Autor: Jorge Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Falar de aborto não é nada fácil. Não raro, o que seria para ser um diálogo vira, em um piscar de olhos, em xingamento e motivo de gritaria e de acusações mútuas, o que se deve à ignorância e incompreensão de todos os lados, tanto daqueles que estão a favor da interrupção da gravidez (em todo e qualquer caso) quanto dos que são contrários ao aborto.
Uma primeira explicação: da mesma forma que é equivocado afirmar que quem é a favor do aborto não se importa(ria) com a vida do ser em gestação, outro grande equívoco é achar que quem é contra o aborto não se importa(ria) com a vida da mulher.
Partindo deste pressuposto, que todas as pessoas que analisam o assunto, tendo uma ou outra posição, estão, em regra, de boa-fé, são pessoas sensíveis aos dilemas que afligem a todos, e querem uma sociedade sempre melhor e mais justa, podemos prosseguir.
Há alguns anos, em idos lá de 2016/2017 o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida pela sua 1.ª Turma, entendeu admissível o aborto até o terceiro mês de gestação, sendo este interpretado como um direito fundamental da mulher.
Assim disse o Ministro Barroso: “anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália”.
Hoje, o estado da discussão é até mais preocupante, pois, por meio de ação judicial, pretende-se liberar o aborto, em todo e qualquer caso, e, em outra ação, nos casos em que o aborto é permitido, pretende-se autorizar o procedimento, mesmo em fase bastante avançada da gestação, isso é, quando o bebê está, praticamente, pronto para nascer, após a 22 semanas.
A maioria da intelectualidade (ou quase a unanimidade) é a favor da legalização do aborto. Sou um ponto fora da curva no assunto. Mais uma vez, por entender que nenhum assunto é tabu ou se mostre infenso à discussão, faço o contraditório, manifestando opinião contrária.
Não obstante ouça e analise os pontos trazidos pela posição dominante, a favor, se não da legalização do aborto, ao menos de sua descriminalização, mantenho o entendimento de que ninguém – seja mulher ou homem – pode ter direito ou a última palavra sobre o corpo (o destino ou vida) do outro.
E a vida, neste caso, não diz respeito ao pai ou à mãe, mas à pessoa em gestação.
O feto, convenha-se, ainda que na sua forma pouco humana, não deixa de ser pessoa, ou, como se queira, um ser vivo.
Existem situações (bastante razoáveis e corretas) no direito brasileiro que retiram a antijuridicidade da conduta.
Não se pode, a nosso ver, de fato, censurar a conduta de alguém que decide abortar porque sofreu a violência de um estupro, ou sexual, o mesmo valendo quando estiver em jogo a vida da gestante.
Há quem veja inconsistência em alguém ser contrário ao aborto, mas permiti-lo nessas hipóteses, como é meu caso.
Adianta-se: considerando que nossa posição não é teocrática, mas científica, não há qualquer incongruência; basta estudar a teoria do delito para verificar que, em hipóteses excepcionais, retira-se a antijuridicidade ou a culpabilidade da conduta, já que não se pode pedir do outro aquilo que não se mostra exigível para qualquer outra pessoa na mesma situação.
Também não é possível criminalizar o aborto nas situações em que inexiste a menor possibilidade de vida, como no caso de feto com anencefalia, sendo até uma crueldade (para se falar o mínimo) obrigar a mulher a ter a criança nessa circunstância, a qual, em vez de preparar o enxoval, terá que pensar no funeral do filho.
Embora estas hipóteses sejam plenamente justificáveis, e admitidas, seja em lei, seja pela jurisprudência, não me parece que exista um “direito” ao aborto em todo e qualquer caso, como se defende na decisão do STF.
Não vejo como tratar o feto como um amontoado de células ou quase como algo inerente ao corpo da mulher. Ora, trata-se de uma pessoa, ainda que em formação!
A evolução de uma sociedade não está no aborto, mas na vida, ao se fornecerem condições (básicas) para que não se aborte, ainda que se trate de uma gravidez indesejada.
Todos nós temos direito a, ao menos, nascer (e a vida é o mais básico de todos os demais direitos), nem que seja para tentar (sobre)viver em um mundo e realidade que a todos se mostra hostil.
Afinal, caro leitor(a), já nos foi garantido esse direito (não é mesmo?) e eu, assim como você (e todos em geral), estamos tentando viver a vida que temos (ou podemos ter).
Um argumento muito comum para se desqualificar alguém a favor do aborto é enquadrá-lo ou etiqueta-lo de religioso. É uma tática denunciada por muitos, consistente em se “vencer um debate sem (necessariamente) ter razão”.
A rigor, não há nada de religioso em ser contrário ao aborto.
A ciência já comprova que há vida na união do espermatozóide com o óvulo e, mormente, pela sua nidação, ainda que a vida esteja em um estágio latente. Se não for aplicado qualquer medida ou força externa para expulsar o embrião ou o feto, a tendência é que aquele organismo se desenvolva e se torne uma pessoa.
Ainda que houvesse qualquer conteúdo religioso na concepção de alguém que seja contrário ao aborto, não seria possível afirmar que esse viés se sobrepõe a todos os outros, afinal, convenha-se, institutos processuais, como o direito de defesa, o direito à liberdade e a um julgamento justo tem, por certo, um viés religioso (para quem segue alguma religião): pense-se na crucificação de Jesus Cristo (para os cristãos, exemplo de julgamento ilegítimo, fato que autoriza a fixação de crucifixos nas repartições, para lembrar aos juízes que, ao julgarem determinado caso, podem estar incorrendo em injustiça, sendo maior exemplo Jesus Cristo).
A própria concepção da ideia de justiça domina o pensamento de qualquer religião e o fato de alguém mais religioso dissertar sobre o justo não significa que esteja refletindo, apenas, conforme a sua religiosidade (embora religião sempre seja um dado que influa a pessoa que acredita em Algo)
Como dito, ser contra o aborto não se reduz a argumento religioso, pois a ciência (e a própria experiência) mostra que já existe uma vida no momento da concepção.
E ainda que houvesse dúvida se haveria uma vida ali, na dúvida se há ou não referido direito, indaga-se: vai-se permitir o aborto (?). Não seria o contrário: in dúbio pro vita (?)
Não aprendemos, na faculdade, por meio da hermenêutica em direitos humanos, que, em se colocando um direito, ainda que haja alguma dúvida se o direito existe de fato, o lógico não seria preservá-lo? Ora, afinal, não é o que fazemos ao aplicar o in dubio pro reo ou mesmo o in dubio por libertate? Por que haveria uma lógica diferente justamente quando está em causa o MAIOR e mais básico de todos os direitos?
Há quem argumente que, em alguns casos, considerando a situação da gestante, não haveria razão para se proibir o aborto, pois, ao se proscrevê-lo, se permitiria o nascimento de uma pessoa em meio “inadequado”. Ponderação bem complicada esta.
Para quem assim pensa, o aborto seria a melhor solução, pois, afinal, os pais não teriam condição social e econômica de criar uma pessoa (há até argumento acenando que isso poderia diminuir o crime, pois o crime aflora em situações como estas, sobretudo na falta de melhores perspectivas e de boas condições sociais e econômicas).
Na essência, é uma ponderação que se mostra questionável, pois remete à eugenia, lembrando um pouco da mentalidade que tinham os nazistas, ao justificar a morte de pessoas cujas vidas eram consideradas pouco úteis para a sociedade, sendo o nazismo uma triste página da história.
A rigor, esse pensamento implica, em certo ponto, a inviabilização do direito da pessoa carente de recursos (isto é, do pobre) de nascer, sendo até contraditório, pois, muitas vezes, alguém que é contrário à pena de morte (e eu também sou) passaria a admitir o aborto, tendo como pano de fundo o argumento de que o ato contribuiria para diminuir a criminalidade (indago: não seria, neste contexto, o aborto uma pena de morte antecipada?).
Ora, parece-me um pouco estranho que pessoas que, por um lado, são tão aguerridas na denúncia das desigualdades, justamente nesse ponto, quando se trata de defender, justamente, o direito à vida dos mais necessitados, da menor e mais vulnerável das minorias (o indivíduo indefeso, em gestação) acabe titubeando e admitindo que se permita o aborto.
No passado, quando não havia tantos meios contraceptivos, poderia até ser procedente a crítica que se fazia de que proibir o aborto seria uma forma de opressão da liberdade sexual (ou reprodutiva) da mulher.
Hoje, contudo, há de se convir que isso não mais se sustenta, com todo respeito ao voto e ao pensamento do Ministro Barroso e, mais recentemente, da Ministra aposentada Rosa Weber, em outro precedente.
Embora a mulher seja a mais afetada com uma gravidez – afinal, a vida da criança será desenvolvida em seu ventre, o que implica efeitos drásticos em seu corpo e em seu psicológico – não procede a firmação de que a criminalização do aborto seria em si um mecanismo para o controle da mulher – ou pior, alguns chegam a falar em tortura – e que seria um tipo penal discriminatório, pois só aplicável a ela.
Isso não é verdade, até pela análise das estatísticas, pois a maioria dos investigados e presos é homem, que cometem ou contribuem para o aborto.
Em muitos casos, uma gravidez indesejada também afeta o pai, pois uma paternidade indesejada igualmente não é algo tranquilo, não sendo raras as situações em que ele quer o aborto, contribuindo para o ato, podendo (e devendo) ser criminalizado por isso.
Sabe-se que se o homem, o pai, não quiser assumir a criança, há uma série de medidas (cíveis e penais) para obrigá-lo a se responsabilizar pela paternidade, vindo até a perder a sua liberdade (civil e penalmente), caso não forneça alimentos para o filho.
Se os mecanismos jurídicos ainda não são os mais eficazes, cumpre aos profissionais melhorá-los, em termos de aplicabilidade, a fim de que o homem assuma a criança e tenha a hombridade para se responsabilizar pelos seus atos.
Eis o ponto aqui: em jogo está a vida de um outro alguém, que tem o direito de nascer, independentemente da vontade de quem quer que seja ou mesmo da expectativa se o seu nascimento será algo bom ou ruim para si ou aos pais.
Se a vida do bebê vai ser ruim, por não haver condições sociais e econômicas ideais (o que, convenha-se, ninguém tem o poder de prever ou afirmar, veja-se o caso de pessoas carentes que tiveram uma vida boa, como do Presidente Luis Inácio), não cabe avaliar, mas garantir o direito à vida para que se tenha a possibilidade de viver.
Fala-se tanto em direitos, mas se existe um direito que é fundamental a todos é a vida, ou melhor, DE NASCER, que é garantido desde a concepção, em nosso Código Civil, constituindo o direito à assistência pré-natal um direito fundamental da grávida tendo em consideração o direito à vida da criança, como consta de Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sendo o ordenamento um sistema congruente, soa estranha uma legalização do aborto tão ampla, como acena o julgado do Supremo Tribunal Federal, sobretudo porque em discussão aquele direito fundamental que é mais VITAL.
O direito em si (o ordenamento jurídico) não pode se omitir diante deste assunto, pois valora e qualifica os atos que são ou não desejáveis. Não há como fugir disso.
Seria bom viver em um mundo onde não houvesse proibições, onde as pessoas não tivessem responsabilidades e não houvesse nada de mal, mas, infelizmente, isso não é possível. Por mais que soe politicamente incorreto, há certas situações em que o direito tem que se fazer presente, ante a (re)afirmação clara dos bens tutelados, inclusive por meio de criminalização de condutas.
Não se demoniza a mulher que faz o aborto. Não é uma decisão simples. Ninguém aborta porque quer. Há muitas questões envolvidas. E não raro, o aborto deixa marcas psicológicas para toda uma vida, na maioria das mulheres que, ainda que legitimamente, decidam pela prática do ato, razão pela qual é necessário amplo apoio psicológico e da família.
Contudo, até para proteção da mulher, não se pode banalizar o assunto, permitindo, amplamente, o aborto, em toda e qualquer situação, tese bem conveniente para “feministos”, homens bem espertos que, sob a desculpe de que a mulher é livre, pretendem se livrar da gravidez para a qual contribuíram, largando as mulheres (e aquela vida) à própria sorte.
Ao se legalizar o aborto, o legislador estará mostrando que o ato é indiferente, quando não o é, pois em jogo o destino de uma pessoa, ou, parafraseando Manuel Bandeira, de uma “vida inteira que podia ter sido e que não foi”, sendo um direito que não pode ser flexibilizado, não de forma tão ampla como decidiu o Supremo.
Embora não se concorde com a propalada existência de mandados de criminalização, considero que, embora o legislador pudesse sim proceder à descriminalização do aborto, sem que se pudesse falar em inconstitucionalidade, isso não seria o mais acertado, pois, ainda que não se queira levar adiante uma gravidez, porque não se quer ter um(a) filho(a), nada impede que, em prol do direito à vida desse ser (que, com todo respeito a um pensamento feminista mais radical, NÃO é um amontoado de células), se leve a gravidez adiante e, com o nascimento, se dê a criança para a adoção a pessoas que querem ter um filho (são tantas, inclusive vários casais hetero e homossexuais!).
Quanto à eficácia da norma proibitiva, questão sempre levantada, consistente na indagação se as pessoas deixam de abortar porque o fato seria crime, é claro que poucos deixam de proceder a um aborto por isso, mesmo porque há mecanismos para suspender o processo e meios para que a pessoa não seja presa, mesmo havendo condenação.
Aliás, é quase impossível, salvo em caso de flagrante, no caso do aborto, que a mulher venha a ser presa.
Seja como for, cabe lembrar, o eventual efeito dissuasório pela norma criminal é questionado em todos os crimes (a pessoa, ao praticar o ato delituoso, sempre conta que não será pega) e nem por isso há uma ampla descriminalização.
Outro argumento sempre trazido à baila é que abortos ocorrem independentemente de haver uma lei criminalizando a conduta, não tendo a norma muita eficácia prática, devendo o fato, portanto, deixar de ser proibido.
Confunde-se, nesse ponto, o “ser” com o “dever ser” (isto é, o valor albergado na norma), sendo olvidada a lição de que não é porque um comportamento ocorre na prática, com a sua reiteração, que deva passar a ser admitido.
A bem da verdade, é, precisamente, pelo fato de determinado comportamento indesejado ocorrer reiteradamente que existe, justamente, a previsão do respectivo ilícito. Não haveria a proibição de uma conduta que não ocorre.
Com arrimo em provocação de Nelson Hungria, ao discutir se o aborto teria que ser descriminalizado apenas porque a norma não teria tanto efeito dissuasório, teríamos que descriminalizar o homicídio, afinal, em nosso país, mata-se por nada, como se estivéssemos em uma guerra e a norma que o criminaliza não tem tanta eficácia.
Há, por fim, vertente que situa a questão como um direito da mulher de ser ou não ser mãe. Não se trataria de um direito ao corpo, mas à maternidade (direito reprodutivo).
Por isonomia, se haveria esse direito da mulher, por isonomia, haveria o mesmo direito ao homem; imagine a situação de um homem, que não queira ser pai (seja porque ele não quer ter filho, seja porque acha que não teria obrigação de sustenta-lo ou não gostaria de manter vínculo com a mãe).
Se reputarmos que haveria o direito da mulher em não querer ser mãe (o direito a não maternidade), podendo abortar até mesmo contra a vontade do pai, por outro lado, e por coerência, não haveria o direito do homem se recusar a assumir a paternidade da criança (mesmo que a mulher leve a gravidez adiante), enfim, um direito a não ser pai, em paralelo com o direito de não ser mãe? Os direitos não são iguais?
Embora as hipóteses aventadas (ambas) me pareçam absurdas, a admissão de um direito à maternidade (ou em escolher ser mãe) levaria, consequentemente, à indagação quanto a um direito do homem em escolher ser, ou não, pai.
Evidentemente, não posso concordar com quaisquer dessas análises ou colocações, pois a questão é outra e diz respeito à fruição da vida de um ser (frise-se, existente, porque já concebido). E a vida não pode ser tão flexibilizada, não a ponto de se admitir o aborto em toda e qualquer circunstância.
Muitos não concordam com esta visão; outros tantos concordam, mas, por haver um consenso pro aborto, preferem não se manifestar, por medo das etiquetagens, afinal, o meio acadêmico pode se mostrar hostil a quem ouse fugir do consenso.
Seja como for, acho importante expô-la e reiterá-la, pois essa visão mostra que não há nada de moralista (ou mesmo de religioso) em ser contra o aborto, fora das hipóteses legais, pois todos os argumentos que foram trazidos são racionais e técnicos.
Sei que não deve ser uma decisão fácil proceder a um aborto. Embora se questionem os números de abortos clandestinos, uma única vida perdida (de mulheres, que se submetem a açougueiros) em tais clínicas já é algo lamentável, muito embora se questione se a legalização do aborto traria melhoras ao atendimento. Um aborto, em qualquer condição, sempre é um procedimento arriscado, ainda mais após as 22 semanas, conforme alguns, de forma temerária, defendem, mesmo na hipótese de aborto legalizado.
Seja como for, por reputar que já há uma vida (independente) no ventre materno, por coerência e, justamente, por apreço a essa vida, não posso concordar que haja um direito (que se dirá de natureza fundamental) amplo e irrestrito ao aborto.
Cabe ao Estado fornecer todas as condições para que não se aborte. Não o contrário.
Não se trata de demonizar quem quer que seja – a mulher ou o homem, afinal, muitos são os pais que querem o aborto -, mas de apontar a incorreção de uma conduta atentatória a um bem jurídico VITAL, pois em jogo o direito de outra pessoa (ainda que em desenvolvimento), não sendo um mero “amontoado de células”.
Uma feminista mais radical poderia me acusar de ir contra os direitos das mulheres; é o contrário! Seguindo o conselho de uma professora, devolvo a provocação de que, ao se admitir o aborto, essa mesma feminista poderia estar inviabilizando, por ironia, a vida, justamente, de outra MULHER (ou, usando um neologismo, de uma “feta”). E também tenho lugar de fala, pois, na condição de nascido, embora homem, posso falar por todos aqueles que têm este direito mais básico e fundamental de todos os direitos, qual seja: o de NASCER COM VIDA e VIVER A VIDA, como todos (já nascidos, você e eu) estamos fazendo.
