Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Os direitos fundamentais, em geral, encontram-se positivados nas Constituições de grande parte dos Estados Nacionais[1], servindo de norteamento e limite à aplicação e interpretação de todos os demais institutos jurídicos, inclusive o das nulidades. Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito, em sua integralidade, tem (ou deveria ter) instrumentalidade constitucional. Com efeito, todos os troncos e matérias do direito (não só a seara processual) pressupõem a instrumentalidade constitucional[2], para a tutela dos direitos e garantias fundamentais.
Portanto, é dizer pouco, sendo, no mínimo, redundante, definir qualquer seara do direito, apenas por meio dessa mesma instrumentalidade, como querem alguns trabalhos (por exemplo, ao falarem ou pretenderem criar uma disciplina de direito civil constitucional, ou direito penal constitucional, ou processo penal constitucional ou, quando não adicionam o adjetivo constitucional, ao colocarem, ao final, a locução direto x, mas em conformidade com o que chamam de instrumentalidade constitucional…), já que ela é ínsita e encontra-se presente e pressuposta em todas as disciplinas jurídicas.
Afinal, se não houver conformidade ou, como se queira falar, instrumentalidade constitucional, haverá inconstitucionalidade (o que vale a qualquer matéria do direito)[3].
A origem dos direitos fundamentais é antiga, passa pelo direito natural, sendo que uma melhor teorização e construção só foram possíveis com o Iluminismo.
Os direitos humanos, cuja raiz está nas declarações de direitos internacionais, deram ensejo à inscrição desses mesmos direitos nas Constituições de cada Estado[4], os quais passaram a ostentar o status de direitos fundamentais, ganhando maior importância frente às arbitrariedades ocorridas durante as Duas Guerras Mundiais do século XX, colocando-se, como nunca, a preocupação com a efetividade desses direitos.
Enfim, mostrava-se urgente que a sua proteção saísse do papel e fosse, de fato, implementada na prática.
Inicialmente, os direitos fundamentais tiveram uma justificação pautada no direito natural, no sentido de serem “direitos inatos” e intrínsecos ao ser humano, baseado em uma suposta natureza das coisas[5].
Contudo, em decorrência de, no curso da história, terem existido as mais variadas concepções de direito(s), mudando-se o conceito do que é certo ou errado para cada ordenamento, ou de nação para outra nação, isto é, o entendimento quanto ao que poderia ser considerado lícito ou ilícito, justo ou injusto, a tese quanto à existência de um direito natural, intrínseco à natureza das coisas, imutável, ou muito cristalizado, em termos mais ortodoxos, restou enfraquecida.
A existência de diferenças consideráveis entre o que prevê cada ordenamento jurídico contribuiu para o questionamento de um direito de base “ontológica”, natural, jusnaturalista, não sendo tão lídimo ou certo se falar, em termos tão assertivos, ou peremptórios, de uma lei universal, ou de uma moral ou direito aplicável e inerente ou natural a todas as pessoas.
Miguel Reale: “Pascal, por exemplo, que não duvidava, evidentemente, de seus cálculos e da exatidão das ciências enquanto ciências, era assaltado por dúvidas no plano do agir ou da conduta humana. Focalizando, por exemplo, o problema da justiça impressionava-se ele com a variação dos critérios legais de país para país, e mostrava-se perplexo na consideração do valor do justo. Que verdade moral é esta que dois graus da latitude bastam para destruir? Que verdade moral é esta posta como absoluta e objetiva quando ela se revela aquém, e outra além dos Pirineus?”[6].
Também as diversas circunstâncias sob as quais o homem viveu ou sobreviveu, no curso da história, desprestigiam a tese de um direito natural muito radical, de um direito inato à natureza ou condição humana[7]. Apesar de o direito natural ser uma teoria instigante e, em certo ponto, necessária (para legitimação do direito positivo), vem perdendo adeptos atualmente; outrossim, da mesma forma que serviu para fundamentar um tratamento mais digno e humano para todos os indivíduos, também foi utilizado ao escopo oposto. Já se sustentou a existência de desigualdades naturais entre pessoas, com base na criminologia, o que, em si, acarretou a “justificação” dos mais variados tipos de exploração e de dominação de um homem pelo outro.
Sob todos os prismas que se olhem, é melhor entender que o direito não tem uma base de cunho ontológico[8] tão estanque, muito embora, é fato, o direito não pode se afastar de uma noção geral de justiça, ou de um conjunto consistente de verdades (ainda que relativas) ou pressupostos (humanísticos), sob pena de se deslegitimar.
Não se pode sair de um radicalismo por um lado (pense-se no absolutismo de conceitos no direito ou do que seria absolutamente certo e errado, não importando a cultura ou os tempos em que inseridas determinadas concepções morais ou jurídicas) para cair em outro (de um relativismo inconsequente, em que tudo é arenoso ou líquido, não existindo qualquer verdade).
De todo modo, dado, em parte, o questionamento da tese do direito natural (se pensado em termos tão absolutos), passou-se a entender que os direitos fundamentais são fruto de um consenso generalizado a respeito da “essencialidade” quanto à proteção de determinados valores, em prol do indivíduo e da convivência social, consenso esse que veio a ser solidificado e legitimado mediante o processo histórico, afinal, “a Constituição está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo”[9].
Evidentemente, a solução para o que venha a se entender como direito só pode se tornar vinculante desde que validamente positivada, isto é, mediante a sua inscrição em uma norma constitucional formal[10], a qual – para ser considerada regular – não exclui, mas, antes, pressupõe toda uma análise crítica referente à historicidade e à legitimidade desses direitos. Caso contrário, se incorrêssemos em um relativismo radical ou ceticismo extremo quanto ao que pudesse ser considerado direito – relativismo este, aliás, inútil[11] e pernicioso – não seria possível vincular o Poder Constituinte (originário) a absolutamente nada, pois se daria ao Legislador Constituinte carta branca para tudo.
E esse não é o objetivo do constitucionalismo de nossos tempos.
Neste sentido, é não só útil, mas, sobretudo, necessário situá-lo dentro de uma ideia de limitação do poder (insista-se: própria da teoria do constitucionalismo contemporâneo), sendo crucial cultivar uma concepção de continuidade histórica na proteção de direitos humanos e de direitos e garantias fundamentais, que perfazem os valores civilizatórios conquistados arduamente. Embora possa se questionar da existência de um direito natural, estaque ou absolutizado, não é possível abrir mão do conceito de um núcleo duro, ou essencial, de direitos, sem o qual a sociedade não poderia avançar.
[1] É possível encontrar normas de direitos fundamentais fora do texto da Constituição, por exemplo, ao serem ratificados por meio de tratados e convenções internacionais. Esse é o modelo seguido pelo nosso sistema jurídico: artigo 5.º, §§ 2 e 3º da Constituição da República do Brasil.
[2] Quanto à constitucionalização de todo o direito e dos princípios gerais de direito civil, que perderam sua posição de primazia ante a Constituição, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I. Atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes. 22.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 75.
[3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 28.ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 21.
[4] UNGARO, Gustavo Gonçalves. Responsabilidade do Estado e Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 108.
[5] Adotando a compreensão naturalista dos direitos fundamentais: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Uma breve introdução ao direito. São Paulo: RT, 2010, p. 84. Sobre o tema, com uma abordagem instigante e mais aprofundada, de estudo obrigatório o Trabalho do professor Cláudio Tucci Jr: TUCCI JÚNIOR, Cláudio. O jusnaturalismo e sua importância para o positivismo. São Paulo: Zian, 2013.
[6] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 160 (grifamos e destacamos).
[7] DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 50.
[8] REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 220.
[9] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (Die Normative Kraft Der Verfassung). Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 24.
[10] “Mais conveniente que basear o conceito de norma de direito fundamental em critérios substanciais e/ou estruturais é vinculá-lo a um critério formal, relativo à forma de sua positivação” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 68).
[11] “Podemos distinguir duas atitudes céticas, que se têm revelado na História. Uma prende-se ao ceticismo da velhice, do abandono do poder criador do homem. É o ceticismo que aparece nas épocas em que uma civilização perde consciência de seu próprio destino, ou de seus valores. É o ceticismo do cansaço, dos que se sentem pequenos para a tarefa que outros souberam elevar tão alto: – é o ceticismo, por exemplo, da Nova Academia, em contraste com as afirmações maravilhosas do ciclo platônico-aristotélico. Em contraposição a esse, há o ceticismo metódico das épocas adolescentes e jovens, como, por exemplo, o de Descartes, com a dúvida metódica, não para fugir ou renunciar à verdade, mas para abrir caminhos mais seguros à conquista da verdade mesma. É a atitude cética ascendente das épocas históricas em eclosão, mas ceticismo provisório, que alberga as condições de seu superamento” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 164)(grifamos e destacamos)
