Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Alberto M. Binder: “Deve-se refletir profundamente sobre estas idéias, já que se abusou, ao longo da história, dos conceitos de ‘interesse geral’ e outros similares, para construir diversas formas de ‘razão de Estado’ e desumanizar o processo. Pellegrini Grinover (ob. Cit., pp. 20 e ss.) desenvolve seu trabalho acertadamente baseado no marco constitucional na ‘instrumentalidade das formas’, sem valor em si mesmos a serviço de outras finalidades; mas também insiste em destacar o interesse geral na promoção dessas formas. Creio, ao contrário, que na base da discussão deve estar sempre primeiro o interesse concreto e pessoal, não como expressão de individualismo, mas como recurso contra a desumanidade e insensibilidade das burocracias judiciais”[1].
Sem aprofundar a questão, entende-se importante deixar clara a ressalva que se tem em relação à concepção que considera ultrapassada uma visão mais individualista dos direitos fundamentais (e da teoria das nulidades). Não se quer, com esta afirmação, pretender negar que os direitos fundamentais (todos eles, inclusive os de 1.ª geração) estejam fundamentados no interesse público. Absolutamente. Em verdade, nisso não reside qualquer novidade, pois fundamental só será aquele direito que o é tanto para um quanto para outro indivíduo, caso estejam na mesma situação jurídica[2].
Dessa forma, o exercício do direito acaba sendo particular, no caso concreto, mas sua justificação, em abstrato, se pauta pelo interesse geral, isto é, de todo o “corpo social”[3] (no interesse público), estando à disposição de todos os indivíduos.
Antonio Scarance Fernandes bem ensina, a este respeito, ao discorrer, por exemplo, sobre o direito de defesa, que a visão constitucional deste direito não implica analisá-lo preso sob uma ótica individual, mas sim “como garantia fundamental da própria sociedade”[4].
O quanto exposto serve para todos os direitos fundamentais, quais sejam, o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a motivação, a publicidade, etc., que, como bem aponta Scarance, são direitos das partes, mas também constituem predicativos de um processo penal justo, em prol do correto exercício da jurisdição[5].
Conforme expõe Ada Pellegrini Grinover, esta visão “não significa, nem deve significar, o desprezo do valor liberdade. É a liberdade um direito fundamental, como tal se entendendo o direito inerente à personalidade humana, a ausência de constrangimento para a atividade sem a qual não se conserva, nem se aperfeiçoa o homem. O abandono do individualismo do século XVIII não pode traduzir-se pela minimização do sentido das liberdades: pois a liberdade pessoal (a ‘liberdade de’, ou freedom from) é pressuposto da capacidade ou poder (a ‘liberdade para’, ou freedom to). Esta depende e ganha sentido à luz daquela. A liberdade formal não basta; mas a liberdade real não existe sem a primeira”[6].
Em que pese o exposto, não se pode olvidar que, modernamente, a teoria dos direitos fundamentais (especialmente em Robert Alexy), em prol de uma justificação social e pública de todos os direitos (mormente os de 1.ª geração), vem nublando a tensão existente entre os direitos à liberdade do indivíduo, de um lado, e os direitos sociais, ou à segurança, de outro, ao se pregar quase que uma harmonização absoluta entre tais antagonismos; conciliação essa, que, raramente, ocorre na prática ou é inteiramente viável ou algo tranquilo, como bem afirma Miguel Reale[7].
Isso finda, de certa forma, por enfraquecer os direitos fundamentais de liberdade do indivíduo (1ª geração), já que se confere uma demasiada primazia apenas à sua função social, interpretação que só fortalece os direitos sempre – ou tradicionalmente – vistos como públicos (em prol da sociedade), em detrimento dos interesses (e direitos) mais individuais do cidadão (liberdade)[8].
É como se todos os direitos individuais, olhados de um ponto de vista mais particular (por exemplo, a expectativa jurídica de alguém não ter a sua casa invadida, sem que haja uma ordem judicial), perdessem, em parte, importância, passando a ser lidos, exclusivamente, pela ótica do “social”, contrapondo-se, não raro, uma pretensa finalidade de combate ao crime acima dos interesses individuais, o que acaba, na prática, por flexibilizá-los; diminuindo os direitos individuais do cidadão (lidos como “menores”) em prol de um pretenso interesse persecutório, em prol da sociedade.
Defender uma visão mais individualista dos direitos fundamentais – pressuposto e norte deste trabalho – não implica menosprezar a importância desses direitos, tampouco negar a sua justificação social, já que, de fato, eles são postos em prol do interesse geral de todos, bem como no interesse da realização da justiça.
Assim, eles são justificados para o bem de todos, e, portanto, também constituem interesses públicos, não se restringindo ao interesse meramente particular.
Ao abraçar um ponto de vista liberal, quer-se alertar para os perigos da fundamentação capciosa quanto à concepção social de todo e qualquer direito, a qual, muitas vezes, em vez de fortalecê-lo, acaba enfraquecendo.
Sempre que se deu primazia para o “social” em detrimento do individual – ou melhor, do indivíduo “de carne e osso”, como bem diria Luigi Ferrajoli[9] – o que se viu, na prática, é que os direitos foram engolidos pelo interesse “maior” – às vezes, intangível – desse ente abstrato identificado pelo Estado, ou pelo conceito vago de “sociedade” (do “pro societate”, conforme jargão bastante utilizado, mas que, em realidade, inexiste no Direito): as ações individuais passaram a ser analisadas e valoradas com base apenas no interesse do Estado Leviatã, o que é perigoso, tendo fundado, não poucas vezes, diversos tipos de totalitarismos, sendo importante recordar a história recente, seja Comunismo, do Fascismo ou do Nazismo, os quais constituíram, a seu modo, um “Estado Social”[10]
Um argumento forte em prol da justificação pública e social de todos os direitos é que se acabaria, em direitos fundamentais, com a falsa dicotomia existente entre interesse público/privado.
Acabar-se-ia com a máxima de que o interesse público (pressuposto, apenas, em determinados direitos fundamentais, como os relacionados mais à segurança pública) sempre prevaleceria sobre o “interesse privado” (que seria pressuposto, equivocadamente, aos olhos de uma parte da doutrina, nos direitos fundamentais de primeira geração, mais ligados à liberdade e proteção do cidadão).
Afinal, ficando claro que públicos são todos os direitos fundamentais, não importando a sua geração, não haveria como se sustentar uma sobreposição, a priori, de alguns direitos fundamentais sobre outros, cabendo ponderar, no estudo do caso concreto, com alicerce no princípio da proporcionalidade, qual direito se impõe.
A rigor, cabe discorrer que esta constatação, acerca de uma fundamentação pública e social de todos os direitos fundamentais, não é – e nem nunca foi – algo novo entre nós.
João Mendes de Almeida Júnior, já à sua época, em meados do século XIX, ensinava que “o primeiro interêsse individual é a segurança da ordem social, porque o indivíduo não pode conservar-se e aperfeiçoar-se fora da sociedade; o primeiro interêsse da sociedade é a segurança da liberdade individual, porque a sociedade nada mais é do que a coexistência dos indivíduos. Êstes dois interesses igualmente sagrados, igualmente poderosos, exigem garantias formais: o interesse da sociedade, que quer a justa e pronta repressão dos delitos; e o interesse dos acusados, que é também um interêsse social e que exige a plenitude de defesa”[11].
E mesmo que não houvesse essa consciência, sempre houve consenso de que a proteção deveria recair em benefício do mais débil[12], isto é, do mais fraco[13], identificado, no processo penal, com o indivíduo submetido ao aparato persecutório e punitivo.
Por essa vertente, de certa forma, sabia-se até onde o Estado Leviatã poderia ir, havendo maior pudor na fundamentação da ingerência estatal.
Hoje, com o primado da fundamentação pública e social de todos os direitos (sejam individuais ou coletivos), e da sua resolução sempre por meio do dogma (no sentido pejorativo do termo) da proporcionalidade, em vez de restarem fortalecidos os direitos individuais de primeira geração, o exposto tem conferido uma maior primazia aos direitos lidos sempre como públicos: o “direito” à criminalização de condutas (levando, comumente, à famigerada inflação legislativa), às investigações criminais cada vez mais invasivas e espetaculares. O que tem acarretado um crescente abuso da utilização da proporcionalidade na resolução dos casos, com a qual, no limite, se conseguiria até mesmo justificar a tortura[14].
A proporcionalidade se tornou “a chave mágica capaz de abrir as portas de todas as garantias constitucionais do acusado, relativizando-as. Hoje, chega a ser um desgastado chavão dizer que ‘não existem garantias processuais absolutas’”[15].
Mais e mais, a resolução de qualquer caso tem dependido de condições fáticas e jurídicas concretas, sempre solucionadas pela proporcionalidade. É a consagração do que se poderia chamar da “doutrina do cada caso é um caso”, segundo expõe Janaina Conceição Paschoal[16].
Enfim, para a verificação do direito aplicável, tudo tem dependido, sempre, da análise das circunstâncias fáticas e jurídicas relacionadas ao caso concreto, o que se mostra um dado temeroso, pois não existe mais certeza de nada. Como ensina Eros Roberto Grau:
“Juízes, especialmente os chamados juízes constitucionais, lançam mão intensamente da técnica de ponderação entre princípios quando diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais. Como, contudo, inexiste no sistema jurídico qualquer regra ou princípio a orientá-los a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles, deve ser privilegiado, essa técnica é praticada à margem do sistema, subjetivamente, de modo discricionário, perigosamente. A opção por um ou outro é determinada subjetivamente, a partir das pré-compreensões de cada juiz, no quadro de determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posição jurídico-teórica, ou atuam à mercê dos que detêm o poder e do espírito do seu tempo, inconscientes dos efeitos de suas decisões, em uma espécie de ‘vôo cego’, na expressão de Rüthers. Em ambos os casos essas escolhas são perigosas. 11. O que há em tudo de mais grave é, no entanto, a incerteza jurídica aportada ao sistema pela ponderação entre princípios. É bem verdade que a certeza jurídica é sempre relativa, dado que a interpretação do direito é uma prudência, uma única interpretação correta sendo inviável, a norma sendo produzida pelo intérprete. Mas a vinculação do intérprete ao texto – o que excluiria a discricionariedade judicial – instala no sistema um horizonte de relativa certeza jurídica que nitidamente se esvai quando as opções do juiz entre princípios são praticadas à margem do sistema jurídico. Então, a previsibilidade e a calculabilidade dos comportamentos sociais tornam-se inviáveis e a racionalidade jurídica desaparece”[17].
Com a crítica, não se quer dizer que as peculiaridades do caso concreto não sejam relevantes, ou não devam ser levadas em consideração, não se trata disso.
O que causa perplexidade é que, com essa “nova” doutrina de colisão de direitos fundamentais, especialmente em Robert Alexy, tem-se legitimado um nível de insegurança jurídica tal que não há mais meios seguros de prever como cada caso será solucionado, afinal o juiz sempre pode vislumbrar alguma peculiaridade ou particularidade que mude os rumos da decisão esperada.
Isso vem ocorrendo em todas as matérias, também sendo aplicável às nulidades processuais penais, cuja análise, com o crescente cotejo à ponderação de valores constitucionais, torna o seu tratamento demasiadamente assistemático e casuístico, o que é inadmissível em se tratando de tema sensível à proteção de direitos e garantias fundamentais.
O cenário descrito é bastante preocupante, chegando-se, hoje, ao ponto de se cogitar que a própria dignidade humana poderia ser relativizada, dependendo das circunstâncias em jogo.
Muito embora, atualmente, ninguém, em sã consciência, defenda um Estado totalitário, é recorrente a menção à função social dos direitos, o que, como dito, ensejou diversos autoritarismos no curso da história, podendo ensejar outros.
Imaginar que não podemos retroceder ao autoritarismo, além de constituir certa arrogância, vai contra toda a experiência histórica, pois a história é cíclica.
Não se quer com isso defender que a vertente pública e social dos direitos, bem como que a resolução dos conflitos por meio da proporcionalidade (ou qualquer método que envolva a ponderação de valores na análise da colisão entre direitos fundamentais) devam ser banidas, de forma alguma, mas apenas alertar que a sua utilização (mormente quando exagerada e indevida) pode implicar arbitrariedade, isto é, decisionismo, devendo ser feita com alguma cautela.
A fundamentação social dos direitos, aliada à recepção da teoria dos princípios de Robert Alexy[18], leva a uma preocupante e maior legitimação do direito penal (para searas às quais não deveria intervir), e, por consequência, de mais processo penal, cada dia mais invasivo; contudo, os problemas na resolução das questões continuam iguais – e até mais complexos.
Como pontua Jürgen Habermas, a tendência a uma supervalorização dos princípios leva-os a um grau de abstração, reduzindo a resolução do caso sempre à luz das circunstâncias concretas: o que, longe de fortalecer os direitos fundamentais, acarreta, justamente, o seu enfraquecimento, propiciando fundamentações discutíveis, não raro de cunho irracional[19].
Criou-se uma teoria com o fim (louvável) de se combater o arbítrio; contudo, a sua aplicação, na prática, não raro, pode levar a uma situação ainda pior, de liquefação dos direitos.
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: “A aplicação da regra da proporcionalidade tem sido considerada como inerente ao sistema de coexistência dos direitos fundamentais, mas também como mecanismo de reforço ou de maior proteção de tais direitos, na medida em que faz prevalecer, no caso de colisão, o de maior peso ou importância no caso concreto. Não haveria, portanto, um desrespeito ou violação do direito fundamental de menor peso no caso concreto, na medida em que se estará, ao contrário, respeitando e dando efetividade a outro direito fundamental, de maior relevância e importância. A aplicação simples e pura de tais conceitos no campo das garantias processuais penais em muitos casos fará com que se corra o risco de não se aceitar ou compreender o próprio conceito de garantia, ou aceitá-lo em palavras, mas desrespeitá-lo em atitudes”[20].
No processo penal, a dicotomia entre interesse individual e público sempre esteve presente e, por certo, estará. Hoje, de certa forma, a resolução dessa dualidade está mais complexa, com o abuso da máxima da proporcionalidade; antes, de certa forma, havia maiores pudores ao se admitirem ingerências em detrimento da pessoa, seja porque era considerada a parte mais fraca, em face do Estado, seja por conta de seus direitos fundamentais, já que a intervenção estatal era sempre lida como uma ameaça. Contudo, sob a ênfase de que essas mesmas ingerências e intervenções visam tutelar direitos fundamentais, fica, de fato, mais difícil resolver esses mesmos dilemas.
Ainda que a lei, em um sentido mais tradicional ou positivista, não possa resolver todos os dilemas, pois a vida, de fato, é muito mais rica que a capacidade humana em prever e normatizar conflitos, o ideário positivismo se mostra preferível ao cenário instaurado hoje, em que o direito é sempre ditado por ponderação de valores, que ora aponta para determinada solução, ora, dependendo das circunstâncias, aponta para outra, totalmente diversa, agravando-se, com isso, a sensação de que a Justiça decide cada processo de acordo com a sua capa (ou de que nem todos são tratados de forma igual ou isonômica, como seria de se esperar)
[1] BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais, p. 38-39, nota de rodapé n. 59 (grifamos e destacamos).
[2] Aliás, não é inteiramente correto falar que todos os direitos fundamentais são universais. Como discorrem Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, “com poucas exceções, a Constituição Federal garante os direitos fundamentais a determinadas categorias de pessoas, excluindo implicitamente os demais, isto é, não lhes oferecendo proteção em nível constitucional. Além disso, depara-se aqui com uma situação complexa, já que cada categoria de direitos possui titulares diferentes” (DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 70).
[3] FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 22.
[4] FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação, p. 25.
[5] FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 22.
[6] GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, p. 18 (grifamos e destacamos).
[7] Expõe Miguel Reale: “Uma terceira corrente de pensamento procura superar as duas primeiras, mostrando que entre os termos indivíduo e sociedade não existe nem harmonia espontânea que a primeira idealiza, nem a inelutável subordinação que a segunda nos oferece. Sustenta – e a nosso ver com razão – que não há possibilidade de se sustentar em uma combinação harmônica e automática dos egoísmos individuais, mas também reconhece que a satisfação daquilo que interessa à sociedade, tomada como um todo, nem sempre representa a satisfação de cada indivíduo, que possui algo de irredutível ao social. Há uma tensão constante entre os valores do indivíduo e os valores da sociedade, donde a necessidade permanente de composição entre esses dois grupos de fatores, de maneira que venha a ser reconhecido o que toca ao todo e o que cabe ao indivíduo em uma ordenação progressivamente capaz de harmonizar as duas forças” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 277-278)(grifamos e destacamos).
[8] Mesmo em Autores de outras disciplinas se pode verificar a tendência de sobrepor, de forma excessiva, o social na frente do direito individual. É preocupante a fala de Caio Mário da Silva Pereira, frise-se, um Grande Doutrinador em Direito Civil, ao dizer: “a regra de ouro a ser observada é a seguinte: à pessoa humana serão reconhecidos direitos, poderes, faculdades, entre outras situações jurídicas, na medida em que contribua para o bem-estar social da coletividade sob o prisma da utilidade social” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. II. Revisão e atualização: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 22.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 14)(grifamos e destacamos).
[9] Segundo dispõe Luigi Ferrajoli: “… nosso princípio de lesividade permite considerar ‘bens’ somente aqueles cuja lesão se concretiza em um ataque lesivo a outras pessoas de carne e osso. O grupo de normas que chama mais atenção, por injustificado, tem sido, na Itália, produzido largamente pela codificação fascista e pela recente legislação de emergência sob a etiqueta de ‘delitos contra a personalidade do Estado’” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 382-383).
[10] D’URSO, Flavia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 07-08.
[11] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 12 (grifamos e destacamos).
[12] Sugestivo, nesse sentido, é o título da obra de Luigi Ferrajoli, citada aqui: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del más débil. Traducción: Andrea Greppi y Perfecto Ibañez. Madrid: Trotta, 1999.
[13] “Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 270).
[14] TAVARES, Juarez. Prefácio. In: Helena Regina Lobo da Costa. Dignidade humana: teorias da prevenção geral positiva. São Paulo: RT, 2008, p. 14.
[15] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 43.
[16] PASCHOAL, Janaina Conceição. “Verdadeiras repúblicas não convivem com dois pesos e duas medidas”. In: Janaina Conceição Paschoal e Renato de Mello Jorge Silveira. Livro Homenagem a Miguel Reale Júnior. Rio de Janeiro: GZ, 2014.
[17] GRAU, Eros Roberto. Sobre a prestação jurisdicional: Direito Penal. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 40-41 (grifamos e destacamos).
[18] A teoria de Robert Alexy é uma construção rica e bastante interessante, podendo ser usada, em alguns casos, mas com moderação. Contudo, se for mal aplicada, pode legitimar qualquer solução, mormente se o intérprete souber argumentar bem, tal como os sofistas faziam. Isso poderá referendar uma espécie de “panaceia para todos os males”, apta a criar uma teorização de direito que, pela sua abstração, poderá servir para fundamentar a solução A, B ou C. Talvez por isso seja tão popular a sua teorização (já que para tudo serve), havendo autores que usam Alexy como base para absolutamente tudo.
[19] “Hoje em dia, a constituição se apresenta como uma totalidade dinâmica, onde os conflitos entre bem particular e bem comum têm que ser solucionados sempre ad hoc, à luz de princípios constitucionais superiores e à luz de uma compreensão holística da constituição. Dissolveu-se a hierarquia que havia entre norma básica e simples lei, do mesmo modo que o caráter regulador dos direitos fundamentais. Não existe nenhum direito que não possa ser limitado a partir de considerações de princípios. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal estabeleceu o ‘princípio do efeito recíproco’: dependendo do contexto, qualquer elemento particular da ordem jurídica pode ser interpretado de modo diferente a partir da compreensão da ‘ordem de valores da Lei Fundamental’; Esta antecipação do sentido do todo, guiada por princípios, instaura um escalonamento entre ordem legal e princípios legitimadores, trazendo uma grande insegurança para o direito. (…) esse apelo à ‘indisponibilidade’ de uma ordem concreta de valores, extraídos do direito natural cristão, de uma ética material de valores, ou do ethos cotidiano neo-aristotélico, confirma as suspeitas de Weber, segundo as quais a desformalização do direito abre a porta para orientações materiais discutíveis, cujo núcleo é irracional” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 211-212). A respeito das críticas de Jürgen Habermas, é interessante consultar a versão, em língua portuguesa, do livro de Robert Alexy, em que são disponibilizados alguns escritos posteriores do Autor tentando rebater as críticas. Consulte-se: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 575 e ss.
[20] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 48 (grifamos e destacamos).
