Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Ao interpretar e aplicar a lei, o Poder Judiciário acaba concretizando o direito expresso no ordenamento jurídico, operacionalizando-o por meio da norma jurídica efetivamente comunicável e sentida por todos. Como bem ensina Janaina Conceição Paschoal, “toda norma se realiza e se finaliza apenas na prática”[1], razão pela qual também em ordenamentos como o nosso, em que, tradicionalmente, o precedente jurisprudencial nunca teve tamanha primazia, como ocorre com os sistemas de Common Law, não é possível desconsiderar a importância que vem ganhando a jurisprudência.
A jurisprudência, muito embora, formalmente, pela doutrina mais tradicional, não seja alçada à condição de verdadeira fonte do direito, na prática acaba exercendo um papel orientador da conformação da norma à realidade, o que não pode ser negado[2]. Não obstante a lei seja muito importante, é crucial saber como a jurisprudência a interpreta e é quem aplica a norma posta, pois, sem a aplicação judicial, a lei não tem concretude.
Não se pode incorrer no erro de imaginar que ao Poder Judiciário caberia, apenas, uma “função meramente aplicativa e mecânica”[3] de dizer o direito.
Neste ponto, acerta Misabel de Abreu Machado Derzi, ao apontar para a função integrativa da jurisprudência[4], na esteira, aliás, do que outros doutrinadores, de há muito, já vinham afirmando, não se reduzindo aplicação do direito a um mero silogismo matemático, na esteira da lição do Professor Miguel Reale.
Miguel Reale: “A Ciência do Direito, especialmente no Brasil, ainda está muito imbuída de ‘racionalidade abstrata’, no sentido de que a experiência jurídica possa toda ela ser reduzida a uma sucessão de silogismos ou de atos atribuíveis a uma entidade abstrata, ao ‘homo juridicus’. A técnica jurídica, operando com meros dados lógico-formais, vai, aos poucos, firmando a convicção errônea de que o juiz deve ser a encarnação desse mundo abstrato de normas, prolatando sentenças como puros atos de razão. Na realidade, sabemos que o juiz, antes de ser juiz, é homem partícipe de todas as reservas afetivas, das inclinações e das tendências do meio social, e que nós não podemos prescindir do exame dessas circunstâncias, numa visão concreta da experiência jurídica, por maior que deva ser a nossa aspiração de certeza e objetividade”[5].
Sem perder o anseio quanto ao alcance de um direito mais previsível, que traga alguma dose de segurança jurídica – ainda que mínima – impossível retirar o componente humano e pessoal na interpretação conferida pelos juízes à lei, o que acaba implicando algum tipo de subjetividade, não podendo, contudo, tal fato descambar para o casuísmo, a ponto de referendar o jargão forense de que “cada cabeça (de juiz), uma sentença”.
É mesmo tormentosa a questão envolvendo, de um lado, a desejada segurança jurídica e, de outro, a expectativa de que o direito não se engesse ou se prenda a uma verdadeira camisa de força, pois o direito, assim com a sociedade, evolui com o tempo, o que é natural e esperado, lembrando que até mesmo a interpretação da Constituição sofre processos de mutação. Mudanças de entendimentos ocorrem, sendo de se observar, com o Ministro Nilson Naves, que “quem não muda de camisas, nem de idéias, é porque não tem umas nem as outras”[6].
O que não é normal tampouco desejável é que estas mudanças ocorram com muita frequência, como se verifica, muitas vezes, no Brasil, com idas e vindas, sem maiores explicações, e verdadeiras reviravoltas de entendimentos, de forma repentina, da noite para o dia, ou em curto espaço de tempo.
Não raro, situações jurídicas totalmente idênticas são julgadas de forma diferente pelos Tribunais, trazendo a desconfortável sensação de que embora os cidadãos estejam submetidos à mesma lei (e aos mesmos tribunais e magistrados), o fato é que, não necessariamente, receberão, o mesmo tratamento jurídico, como afirma e ensina a Professora Mariângela Gama Gomes, conforme já fora diagnosticado pela doutrina.
Mariângela Gama de Magalhães Gomes: “Os inúmeros contrastes jurisprudenciais que podem ser verificados nas decisões de nossos tribunais conduzem a um inevitável questionamento acerca da igualdade com que os cidadãos são tratados diante da lei. Resta patente que interpretações diferentes da mesma norma criam, inevitavelmente, injustificada disparidade de tratamento – e não se pode esquecer que uma das importantes razões que levaram ao triunfo da legalidade no direito penal foi, justamente, a necessidade de que todos sejam tratados da mesma forma, sem discriminações e casuísmos. Sob esse prisma, a existência de diferentes interpretações do mesmo conjunto de leis conduz à constatação de que, não obstante os cidadãos estejam sujeitos à mesma lei, isso não implica, necessariamente, a submissão ao mesmo tratamento jurídico”[7].
Deve haver, portanto, um mínimo de estabilidade e uniformidade quanto à aplicação e interpretação do direito, para que a sua legítima e saudável discussão não se transforme em arbítrio ou fruto de subjetivismo.
Não obstante, o que se vê, modernamente, é uma boa dose de casuísmo, sendo que há decisões judiciais que são proferidas de determinado modo hoje, tendo em vista determinada questão de direito, mas, amanhã, serão prolatadas de outra forma, com relação à mesma matéria, e sem que haja uma justificativa plausível para tanto, o que traz bastante perplexidade e até questionamentos de toda ordem, inclusive, em certos casos, quanto à lisura e transparência do julgamento.
[1] PASCHOAL, Janaina Conceição. “Que os próximos 20 anos sejam crescentemente democráticos”. In: Alexandre de Moraes (coord.). Os 20 anos da Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 360.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 48-49.
[3] DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 33.
[4] DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo, p. 60.
[5] REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 136 (destacamos).
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto & BEMFICA, Gabriela Nehme. Homenagem ao Ministro Nilson Naves: algumas decisões memoráveis. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 54.
[7] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade às súmulas vinculantes. São Paulo: Atlas, 2008, p. 101 (grifamos e destacamos).
