Nohara Paschoal – Advogada. Mestre em Direito Penal pela USP. Sócia da Paschoal Advogados. Professora do Curso de Segurança Pública da Faculdade VP
A recente decisão da 9ª Câmara Criminal Especializada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que absolveu um homem de 35 anos do crime de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos, acende um alerta vermelho no sistema de proteção à infância e adolescência no Brasil. Ao fundamentar a absolvição na suposta “atipicidade material” decorrente de um envolvimento afetivo — onde a vítima chamava o agressor de “marido” —, o Tribunal não apenas ignora a letra fria da lei, mas desvirtua institutos jurídicos consagrados.
O colegiado mineiro buscou abrigo no conceito de distinguishing para afastar a Súmula 593 do STJ. No entanto, a aplicação da “atipicidade material” por falta de lesividade social possui um cenário de aplicação muito específico na doutrina e jurisprudência minoritária: o namoro entre adolescentes com idades próximas.
É compreensível que o Direito Penal avalie a intervenção mínima no contexto, por exemplo, de um rapaz de 18 anos namorar uma adolescente de 13 anos. Nessas situações, a disparidade biológica, psicológica e social é reduzida; trata-se de dois indivíduos em fases de desenvolvimento contíguas, exercendo uma autodescoberta sexual mútua e horizontal. Nesses casos de “Romeu e Julieta”, a pena mínima de 8 anos pode, de fato, ferir a proporcionalidade, pois a lesão à dignidade sexual é discutível diante da ausência de exploração.
Contudo, o caso em tela é radicalmente distinto. Não há como falar em “proximidade de idade” ou “ausência de lesividade” quando um homem de 35 anos — um adulto plenamente formado e com o triplo da idade da vítima — envolve-se com uma criança de 12 anos. Aqui, a assimetria é absoluta. A experiência de vida, o poder de persuasão e a malícia do adulto anulam qualquer possibilidade de horizontalidade na relação. Tratar um homem de 35 anos como se fosse um jovem de 18 é ignorar a realidade biopsicossocial e desproteger quem a lei elegeu como prioridade absoluta.
A decisão fundamentou-se nos princípios da ofensividade e proporcionalidade, alegando que a punição seria contrária à “finalidade maior da lei”. Ora, a finalidade da lei é proteger a dignidade sexual como um bem indisponível.
Como bem pontua a doutrina de Janaina Paschoal, a dignidade vai além da liberdade[1]. Enquanto o adulto goza de liberdade sexual, a criança goza de proteção à sua formação. Aceitar que um adulto maduro mantenha relações com uma criança sob o pretexto de “casamento” é aceitar a coisificação da vulnerável. O afeto, neste contexto, é frequentemente o resultado de um processo de manipulação, onde o agressor molda a percepção da criança para que ela aceite o abuso como amor e a submissão como “vida conjugal”.
Além disso, a decisão ignora a Lei 13.718/2018, que inseriu o § 5º ao Art. 217-A, reforçando que nem o consentimento, nem a experiência anterior descaracterizam o crime. O legislador foi claro ao tentar impedir que o Poder Judiciário continuasse a analisar a “moralidade” ou o “comportamento” da vítima para absolver agressores. Ao ignorar essa norma, o TJMG retroage a conceitos há muito banidos do ordenamento jurídico, que condicionavam a proteção da criança à sua “inocência” ou “comportamento”.
Por sua vez, a absolvição da mãe, acusada de omissão, é um desdobramento igualmente grave. Ao declarar a inexistência de conduta penalmente relevante, o Tribunal esvaziou o dever de cuidado dos pais. Se a Justiça declara que “não há crime” em um adulto coabitar sexualmente com uma criança, ela retira do Estado e da família o dever de intervir em situações de risco.
A decisão do TJMG é um exemplo de ativismo judicial que ignora a proteção integral. Ao buscar uma “justiça” subjetiva para o réu de 35 anos, o tribunal sacrificou a segurança jurídica e a integridade de uma criança de 12. O argumento do relacionamento afetivo não deve servir como excludente em casos de tamanha disparidade geracional; pelo contrário, demonstra a profundidade da violação.
Esperar que a vítima complete 14 anos para “continuar a relação” não é uma prova de amor, é a prova do sucesso da estratégia do agressor em anular a capacidade crítica da vulnerável antes mesmo que ela pudesse desenvolvê-la. Cabe agora aos tribunais superiores restabelecerem a vigência da lei.
[1] PASCHOAL, Janaina Conceição. O consumo de prostituição infantil já é crime no brasil. Boletim do IBCCRIM, São Paulo: IBCCRIM, v. 20, nº 236, p. 2-3, jul./2012.
