Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP.
No reinado de D. João I, ficou instituída a tarefa de organizar as leis gerais, tendo o rei, para tanto, encarregado o seu corregedor da Corte, João Mendes[1].
Contudo, dada a morte do corregedor[2], sucedeu a tal mister Ruy Fernandes, no reinado de D. Duarte, que deu ensejo à promulgação das Ordenações Afonsinas, em 1446.
As Ordenações estão divididas em 5 (cinco) livros, subdivididos em títulos e estes em parágrafos, sendo o primeiro redigido na forma legislativa, de decreto, enquanto os demais livros foram redigidos na forma do sistema “histórico-cronológico-sistemático-sintético”[3].
Esse modelo, embora tornasse a o texto das Ordenações demasiadamente confuso, prolixo e maçante, por justamente fazer menção e repetir todas as principais fontes legislativas anteriores, muito contribuiu para o estudo histórico da legislação aplicável ao período em estudo, bem como dos períodos anteriores.
“… no Livro V, contêm-se as leis penais e o processo criminal. Os defeitos dos Códigos criminais da meia idade se acham neste de mistura com as disposições de Direito Romano e canônico. O legislador não teve em vista tanto os fins das penas, e a sua proporção com o delito, como conter os homens por meio do terror e do sangue. O crime de feitiçaria e encantos, o trato ilícito do Cristão com Judia ou Moura, e o furto do valor de marco de prata, são igualmente punidos com pena de morte. O crime de lesa-majestade foi adotado com todo o odioso das leis imperiais, assim enquanto à qualidade do crime, como enquanto ao modo de o processar. Na imposição das penas reconhece-se a desigualdade do sistema feudal: aos nobres impõe-se sempre penas menores do que aos plebeus. O marido poderia em flagrante matar impunemente o adúltero, exceto se êste fôr cavalheiro ou fidalgo de solar, em atenção à sua pessoa e fidalguia. Para a indagação dos crimes admitiu-se não só o meio de acusação do Direito Romano e as querelas, filhas dos antigos costumes, mas também as inquirições devassas do Direito Canônico”[4].
Não obstante o rigor punitivo com que eram previstos crimes e penas, que, em geral, espelhava a crueldade e desproporcionalidade do direito penal da época, bem anota Heleno Cláudio Fragoso que “essa legislação tem de ser considerada em relação a seu tempo um progresso notável, pois constituiu o primeiro código completo a surgir na Europa. Acolhe, evidentemente, as idéias vigentes em sua época, mas nele vemos, em definitivo, a fixação do magistério punitivo no poder público”[5].
O Direito Penal, como um todo, era considerado uma matéria que envolvia pecado, sendo que, havendo alguma lacuna legal, aplicava-se, como direito subsidiário, o direito canônico[6]. A ordem no processo ordinário, para a esmagadora maioria dos crimes (com exceção das injúrias e de outros casos leves), era a do processo canônico, sentindo-se, desde então, a maciça influência da Igreja no que concerne à formatação de um processo de cunho inquisitorial, sigiloso, tendente a uma maior concentração de poderes nas mãos do juiz.
Como afirma João Mendes de Almeida Júnior, procedia-se por meio da acusação, da denúncia ou inquirição, sendo que: (1) da acusação era inscrito o auto de querela, enquanto que (2) na denúncia havia a delação secreta, da súplica dos fracos; já (3) na inquirição, procedia-se de ofício[7]. No primeiro caso (da querela), era lavrado o respectivo auto, seguido pelas formalidades do juramento, bem como da nomeação de duas ou três testemunhas; no segundo, uma vez feita a denúncia – bem como, no terceiro, uma vez já encerrada a inquirição – tinha lugar a citação do acusado, à qual se seguia o interrogatório, podendo o acusado negar ou confessar o crime, bem como exigir que as testemunhas da devassa (que eram, em um primeiro momento, sigilosas) se tornassem testemunhas judiciais, públicas, podendo ser reperguntadas perante o juiz, em sua presença, sendo isto chamado a recolectio, recolatio e a confrontatio[8].
Pouco tempo depois, passado mais de meio século desde a promulgação das Ordenações Afonsinas, D. Manuel I, o Venturoso, determinou a sua revisão.
Não se sabe ao certo a razão disso. Aponta a doutrina[9] que contribuiu para esse intento o surgimento da imprensa. Pois bem, o monarca, aproveitando-se do fato de que seria possível e recomendável efetuar uma ampla distribuição dos textos legais ao povo, mediante as novas técnicas de impressão, entendeu por bem – antes mesmo de mandar imprimir as leis antigas e distribuí-las aos populares – revê-las e proceder à atualização das Ordenações então vigentes.
De forma que no ano de 1521 foram promulgadas, por D. Manuel, o Venturoso, as Ordenações Manuelinas[10].
Aqui, o estilo decretatório substituiu de uma vez por todas o seguido pelas Ordenações Afonsinas, “que continha a transcrição das leis mais antigas”[11]
Segundo João Mendes de Almeida Júnior, em âmbito criminal, a reforma operada foi muito importante[12]. Conforme observa: “no livro V está o direito e o processo criminal, com a ordem do juízo, já bem determinada, a qual poucas alterações sofreu depois, pelas Ordenações Filipinas”[13].
Afirma Antonio Scarance Fernandes, “com as ordenações Manuelinas, desenham-se as linhas gerais do processo que, se afirmando com as Ordenações Filipinas, mantém-se, depois, no Brasil até o Código Criminal do Império: inicia-se o processo com o sumário da querela ou após a apuração realizada mediante a devassa, geral ou especial; feita a instrução, é proferida decisão de pronúncia, com base na qual se instaura a fase de julgamento”[14].
À época das Ordenações Manuelinas, as ações não mais se iniciavam por clamores, mas sim apenas por querela juradas, por denúncias ou inquirições devassas, sendo que a escrita já se encontrava praticamente difundida[15].
As formas canônicas, nessas Ordenações, passaram a preponderar, ficando estabelecida a “necessidade de juramento do quereloso e a abonação de uma testemunha conhecida para o recebimento de qualquer querela”[16].
Por sua vez, as Ordenações Filipinas, em grande parte, reproduziram o que já havia nas leis anteriores, com redação muito mais simples e enxuta[17].
As Ordenações Filipinas levam esse nome porque foram promulgadas durante o reinado de D. Filipe II, (D. Filipe III, na Espanha), uma vez que o reino de Portugal havia caído sob o domínio espanhol. Isso porque o então Rei de Portugal, D. Sebastião, de forma imprudente e precipitada, havia se lançado à guerra contra os mouros, na qual morreu, não deixando qualquer herdeiro.
“A morte de D. João III, em 1557, fez com que o Cardeal D. Henrique assumisse, na qualidade de Regente, o poder, pois D. Sebastião, ao atingir a idade de quatorze anos, libertou-se da tutela de seu tio e assumiu o trono, contava com apenas três anos de idade. D. Sebastião, ao atingir a idade de quatorze anos, libertou-se da tutela de seu tio e assumiu o trono com pleonos poderes. Muito jovem e despreparado para as funções de Chefe de Estado, ao que se associa uma personalidade mórbida e sonhadora, o jovem rei atirou-se à aventura de tomar o Marrocos dos mouros, sem que dispusesse de recursos para tal empreitada bélica. Na batalha de Alcácer-Quibir, o jovem soberano encontrou a morte. Assumiu o trono, a partir de então, o Cardeal D. Henrique, que possuía discutíveis qualidades de governante e nenhuma autoridade para debelar a grave crise que assolava o país. Sua morte possibilitou a Filipe II, de Espanha, empolgar, por herança, o trono lusitano. Em 1581, era sagrado Rei de Portugal, com o título de Felipe I”[18].
Por necessidade, haja vista a edição de diversas leis esparsas desde os tempos das Ordenações Manuelinas (após a coleção das leis de Duarte Leão, a legislação só continuava a aumentar[19]), foi instituída uma comissão visando a uma nova compilação legislativa, cujo principal encarregado foi o jurisconsulto Jorge de Cabedo.
As Ordenações Filipinas foram promulgadas, tendo entrado em vigor no dia 11 de janeiro de 1603. Pois bem, assim como as legislações anteriores, no que concerne às penas, as Ordenações Filipinas ainda ostentam extrema desproporcionalidade.
As penas arbitradas aos crimes previstos eram extremamente, sendo que, em muitos casos, havia uma enorme indeterminação da pena aplicável.
Assim ocorria, por exemplo, na hipótese em se falar mal del-Rey (Título VII – “Dos que dizem mal del-Rey”), sendo previsto como pena: “ser-lhe ha dada a pena conforme a qualidade das palavras, pessoa, tempo, modo e tenção com que forem ditas”, sendo que “a qual pena, se poderá estender até morte inclusive, tendo as palavras taes qualidades, porque mereça”.
Deve-se observar que, para a hipótese ilustrada acima, o julgador que iria dar a pena era o próprio ofendido, ou seja, “El-Rey” em pessoa. Obviamente, hoje em dia, seria inconcebível, a qualquer sistema jurídico, que a vítima se colocasse na posição de juiz e julgasse seu ofensor.
Eram cominadas, por exemplo, penas de “açoutes ao pé do Pelourinho com baraço e pregão”[20], ou que os indivíduos fossem “açoitados com senhas de capellas de cornos”[21]; também eram previstas penas de prisão[22], penas de confisco de bens, de perda de toda a fazenda (todos os recursos), pena de “suspensão do offício”[23] etc.
No que tange à pena morte, diversos dispositivos a cominavam, para os mais variados tipos de fatos, ordenando que o sujeito, dependendo do caso, “morra de morte natural”[24]; “morra por morte natural cruelmente”[25] (destacamos); “morra morte natural de fogo”[26]; que “sejão queimados, e ella tambem, e ambos feitos per fogo em pó”[27]; ou ainda, que “seja queimado, e feito per fogo em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória”[28].
No ponto, afirma Francisco de Assis Toledo, com arrimo em citação de Basileu Garcia[29], que “tão grande era o rigor das Ordenações, com tanta facilidade elas cominavam a pena de morte, que se conta haver Luiz XIV interpelado, ironicamente, o embaixador português em Paris, querendo saber se, após o advento de tais leis, alguém havia escapado com a vida”[30].
Em determinados casos – alguns, de fato, especialmente graves (como, por exemplo, na hipótese de se matar alguém por dinheiro) -, eram decepadas as mãos do criminoso antes de se executar a pena de morte[31]. Até mesmo quem abrisse – ainda que inadvertidamente – a carta de algum membro da realeza poderia vir a morrer por esta conduta, já que a legislação previa, taxativamente, que “mandamos que morra por isso”[32].
Previam-se também penas de prestação pecuniária (“mais que pague dous mil réis para quem o accusar”[33]), comumente cumuladas com penas de “açoutes”.
Nos crimes de Lesa-Majestade, não raro, toda a família do “infrator” deveria ser condenada, por meio da infâmia[34], ainda que seus membros não tivessem qualquer tipo de culpa, sendo que “os filhos são exclusos da herança do pai, se forem varões, ficarão infamados para sempre, de forma que nunca possam haver honra de Cavalleria, nem de outra dignidade, nem Officio; nem poderão herdar a parente, nem a estranho abintestado, nem por testamento, em que fiquem herdeiros, nem poderão haver cousa alguma, que lhes seja dada, ou deixada, assi entre vivos, como em última vontade, salvo sendo primeiro restitídos á sua primeira fama e stado”[35].
Nem mesmo o morto encontrava paz, de forma que “se o culpado nos ditos casos fallecer, antes de ser preso, accusado, ou infamado pola dita maldade, ainda depois de sua morte se póde inquirir contra elle, para que, achando-se verdadeiramente culpado, seja sua memória danada e seus bens confiscados para a Corôa do Reino”[36].
Comumente eram previstas penas de degredo, seja por tempo determinado[37], seja indeterminado (“até nossa mercê”[38]) ou mesmo para o resto da vida, mandando-se as pessoas para a África, Castro-Marfim ou para o Brasil[39]. Havia a previsão, ainda, das penas de “degredo de galés”[40], que consistiam em penas de trabalhos forçados.
“Cuello Calón (op. cit., pág. 153) conta que na Espanha existiu a pena consistente em remar nas galeras, ‘que se pode considerar uma pena de prisão, pois os condenados ficavam presos em argolas na galera, tornando-se esta assim seu cárcere, um cárcere flutuante. Instituiu-se tal pena por ordem de Carlos I, em 31 de janeiro de 1530’. A partir de então, prossegue, ‘devido a numerosos empreendimentos militares e marítimos e à crescente necessidade de braços para remar nas galeras reais, apareceram várias disposições emanadas do mesmo monarca, de Felipe II, Felipe III e Felipe IV, que comutavam as penas corporais pelo trabalho nessas embarcações’. As sentenças consignavam que o réu era condenado a ‘servir a remo, sem soldo’. Também na França, diz G. Aubry (op. cit., págs. 192-93), tal pena foi comuníssima, aplicando-se a crimes de mediana gravidade. A ela se recorria sempre que a marinha real francesa necessitava de mão-de-obra. Os condenados passavam por um simulacro de exame médico, que os considerava ‘bons para as galeras’, embora alguns, para escapar, houvessem amputado uma das mãos. Em seguida, marcavam-se os condenados na espádua com o infamante monograma ‘GAL’, e acorrentava-se cada um ao seu banco. Essa pena foi comuníssima, acrescenta G. Aubry, inclusive durante o reinado de Luís XVI, no século XVIII”[41]
Nesse cenário, em alguns casos, nem mesmo o magistrado escapava, já que também poderia ser sancionado. Por exemplo, no Título XIII, do crime “do que dorme com mulher virgem, ou viuva honesta per sua vontade”, estatuía-se a hipótese de o homem ser condenado a se casar com a mulher, em tais casos, ou, em não o querendo, a ter que lhe pagar o dote, expressamente arbitrado pelo juiz; contudo, no que diz respeito ao juiz, era previsto que “sendo condenado per sentença final, seja satisfeita essa mulher de sua virgindade por a caução: e não bastando para a condenação e custas, pague-se pelos bens do Juiz, que tão pequena caução tomou”. O magistrado, inclusive, poderia chegar a ser punido por meio de degredo para a África[42].
Para evitar um artigo muito extenso e alongado (sendo que a análise das Ordenações Filipinas, em âmbito penal, já mereceria todo um trabalho apartado e dedicado, apenas, ao seu estudo), serão descritos os aspectos mais relevantes e até curiosos do texto dessas Ordenações.
No que concerne à previsão dos crimes, da leitura que se faz do rol acerca dos fatos puníveis, tem-se que a Igreja ostenta uma grande influência, tanto que o Livro V das Ordenações Filipinas (o que, aliás, já constava das Afonsinas[43]) começa, primeiramente, elencando a punição dos crimes de heresia, antes de qualquer outro.
A localização topográfica dos tipos penais diz muito com relação à importância conferido à tutela de determinado bem jurídico, o que evidencia o prestígio que os crimes referentes à fé na Igreja detinham, à época. Tanto isso é verdade que somente após esses crimes (heresia) é que vêm os crimes de Lesa-Majestade, bem como de uma série de fatos relacionados ao Rei, e à família real, o que bem demonstra a importância que detinha a Igreja Católica, naqueles tempos.
Ao longo de todo o texto das Ordenações Filipinas é possível vislumbrar e constatar a disparidade de tratamentos com que eram tratadas as pessoas, conforme a sua condição social e nobreza.
Dessa forma, aos nobres havia toda uma série de indulgências, seja nas penas, seja pela vedação ou pela amenização na aplicação dos tormentos, enquanto os outros eram tratados com o mais absoluto rigor, conforme a velha regra do um peso, duas medidas.
De certa forma, é curioso vislumbrar que, ainda hoje, situações idênticas ou similares são julgadas diferentemente conforme “as peculiaridades do caso concreto” ou, como poderia parecer, de acordo com a condição pessoal de cada um[44].
A diferença entre aqueles tempos e hoje é que essa disparidade de tratamento apenas não se encontra expressa (prevista em lei), hoje em dia, como constava da redação das Ordenações do Reino. No ponto, pelos menos havia maior transparência ao tempo das Ordenações, o que inexiste hoje, embora a lógica seja, com alguns senões, parecida.
A disparidade de tratamento é algo que se repete durante todo o estatuto legal analisado, sendo que apenas excepcionalmente não se previam privilégios, como está expresso no Título XII, em que consta no parágrafo 2.º que: “neste crime da moeda falsa, ninguém gozará de privilegio pessoal, que tenha de Fidalgo, Cavalleiro, Cidadão, ou qualquer outro semelhante, porque sem embargo delle, será atormentado e punido como cada hum do povo, que privilegiado não seja”.
Havia uma grande preocupação com os crimes sexuais. Destaque-se que essa preocupação não se dava porque houvesse, à época, um maior apreço pela tutela da autodeterminação ou da liberdade sexual da pessoa (se é que havia alguma liberdade, nesse sentido), mas, muito ao contrário, se dava devido à moralidade e aos bons costumes[45]. Tanto era assim que nos assuntos relacionados ao sexo, até mesmo um ato sem maior lesividade, conforme se entende nos dias de hoje (a relação sexual consensual entre pessoas adultas e capazes) poderia configurar crime.
Enfim, mesmo que o ato sexual fosse realizado sem qualquer tipo de violência, havendo consenso das partes envolvidas, envolvendo pessoas adultas e capazes, poderia existir crime e punição, por influência, também neste ponto, da Igreja, já que muitos dos crimes sexuais diziam respeito com o pecado e com o perigo de abalo à fé católica, como ocorria, por exemplo, na união de um cristão com um herege (judeu, mouro, etc.)(Título XIV[46], das Ordenações).
De resto, especialmente nesses crimes, a condição do “pecador” ditava o modo da punição (ou, em outras palavras, da não-punição).
Por exemplo, no caso de um homem se casar com uma mulher virgem (menor de 25 anos), ou com uma viúva honesta, sem o consentimento do responsável pela moça (o pai, por exemplo), o sujeito perderia toda sua fazenda (bens) para este, podendo ainda sofrer a pena de degredo de um ano para a África. Nem mesmo as testemunhas presentes ao casamento ficariam “a salvo”, vindo a sofrer a mesma pena.
Contudo, excepciona a lei que “se fôr pessoa, que notoriamente seja conhecido, que ella casou melhor com elle, do que a seu pai ou mãi ou pessoa em cujo poder stava, poderá casar, não incorrerá ele, nem as testemunhas na dita pena”[47] (destacamos).
Como se disse, todas essas disparidades de tratamento, consubstanciadas nos privilégios de alguns, permeiam toda a legislação, principalmente nessas questões envolvendo o sexualidade, conforme fica muito claro das transcrições logo abaixo.
“TITULO XXV – Do que dorme com mulher casada. Mandamos que o homem, que dormir com mulher casada, e que em fama de casada estiver, morra por ello. Porém, se o adultero fôr de maior condição, que o marido della, assi como, se o tal adultero fosse Fidalgo, e o marido Cavalleiro, ou Scudeiro, ou o adultero Cavalleiro ou Scudeiro, e o marido peão, até nol-o fazerem saber, e verem sobre isso nosso mandado”[48] (destacamos).
“´TITULO XXXVIII. Do que matou sua mulher, póla achar em adulterio. Achando o homem casado sua mulher em adulterio, licitamente poderá matar assi a Ella, como o adultero, salvo se o marido for peão, e o adultero Fidalgo, ou nosso Desembargador, ou pessoa de maior qualidade” (destacamos).
A cominação de crimes praticados contra a vida de outro indivíduo só veio a ser prevista no Título XXXV, “Dos que matão, ou ferem, ou tirão com Arcabuz, ou Bésta”, o que demonstra que o indivíduo, em relação às questões do Estado, bem como dos assuntos relacionados à religião e ao pecado, sempre foi colocado em um segundo plano.
Em prol do princípio publicístico, e de combate à vingança privada, ficava vedado (salvo em hipóteses excepcionais) fazer justiça com as próprias mãos, conforme consta do Título XLII (Dos que ferem, ou iniurião as pessoas, com quem trazem demandas) e do Título XLIII (Dos que fazem desafio).
Sem nos alongarmos na descrição de todos os crimes previstos nas Ordenações Filipinas, o que nem seria possível, há crimes curiosos, como os “dos que molhão, ou lanção terra no pão que trazem, ou vendem” (Título LIX), a fim de obter vantagem indevida (aumento do peso dos pães), sendo que, se o dano chegasse a dez mil reis, deveria o delinquente “morrer por isso”; o crime “dos Vadios” (Título LXVIII), pessoas ociosas que, por conta disso, eram submetidas a penas de prisão, cumulada com açoites públicos[49]; o crime “dos que dão musica de noite” (Título LXXXI); o crime “dos mexeriqueiros” (Título LXXXV)[50]; “que os Prelados, e Fidalgos não acoutem malfeitores em seus Coutos, Honras Bairros, ou Cazas: E dos devedores, que se acolhem a ellas” (Título CIV); etc.
No que tange ao processo, os crimes eram divididos entre particulares e públicos.
Nos crimes particulares, a acusação dependia da querela da vítima, seguida da inquirição sumária, do corpo de delito e da pronúncia[51].
Nos crimes públicos, a acusação deveria ser precedida de denúncia (também era possível a querela), da caução das custas, emenda e satisfação, do corpo de delito e da pronúncia ou devassa[52], “como instrumento do procedimento oficial do juiz, seguida da inquirição judicial das testemunhas, isto é, de sua repergunta e confrontação em presença do réu e, a final, da pronúncia”[53].
A denúncia, basicamente, era a comunicação da prática de um fato criminoso, a fim de que a autoridade tomasse alguma providência, de ofício, mas sem que o acusador se responsabilizasse pela condução da demanda. Conforme compara José Henrique Pierangeli, assemelha-se, em muito, à notitia criminis[54].
Mas havia também as devassas. Anualmente, eram previstos períodos em que seriam feitas devassas, investigações abertas de ofício, pelas autoridades, para apurar a prática de crimes, independentemente de qualquer notícia de crime. Essas devassas poderiam ser gerais (no caso das periódicas), ou para investigar crimes incertos (“sobre delitos incertos”[55]), ou especiais, em que, uma vez presente a materialidade de um crime, caberia investigar. As devassas gerais deveriam terminar no prazo de 30 (trinta) dias[56], não podendo, em regra, as testemunhas excederem do número de trinta[57].
As inquirições nas devassas eram feitas sem a ciência ou intervenção da parte, não sendo consideradas, portanto, inquirições propriamente judiciais, nas quais as testemunhas deveriam ser reperguntadas e confrontadas na frente do acusado. Não havia a necessidade de fazer reperguntas às testemunhas, quando fosse decretada a prisão preventiva, bem como se o acusado assinasse um termo dispensando a reiteração, para que as testemunhas fossem tidas como judiciais[58].
[1] “Estima-se que a determinação real para a elaboração da compilação ocorreu após o ano de 1404, portanto, após a morte de João das Regras. É que, se vivo fosse este, a escolha não poderia recair sobre outra pessoa, em razão da influência profunda e grande prestígio que possuía junto ao monarca” (PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 54).
[2] “Atendendo a essa solicitação real, o Rei nomeou para a tarefa o Corregedor da Corte, João Mendes, que logo foi colhido pela morte. Por tal razão, admite-se que apenas o primeiro livro é de sua lavra” (PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 54).
[3] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 56.
[4] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 112.
[5] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 69.
[6] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 112.
[7] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 112.
[8] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 113.
[9] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 58. O mesmo autor elenca o desejo do monarca de entrar, definitivamente, para a história, “por meio de uma obra legislativa de vulto”, já que ele “já ostentava a glória indelével do descobrimento do Brasil e do caminho marítimo para as Índias” (PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 58).
[10] “A primeira redacção completa conhecida das Ordenações Manuelinas data de 1514. Em 1512 surgiu o primeiro livro, em 1513 foi imprimido o segundo e em 1514 terão sido publicados os restantes. Essa reforma foi considerada deficiente pelo que D. Manuel I mandou continuar os trabalhos de revisão. Apenas em 1521 foi publicado o texto definitivo, com alterações profundas em relação à versão original e ordenada a destruição, sob a cominação de severas penas, dos exemplares das primeiras ordenações. Facto que explica a sua raridade” (CORREIA, João Conde. Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 34, nota de rodapé n. 47).
[11] TUCCI, José Rogério Cruz e & AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil lusitano, p. 89.
[12] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 122.
[13] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 124.
[14] FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: RT, 2002, p. 63-64.
[15] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 59.
[16] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 59.
[17] O texto das Ordenações Filipinas é bem mais simples e muito mais enxuto se comparado com as legislações anteriores, o que permite uma análise mais acurada e compreensiva dos institutos da época. No ponto, informa-se que o texto das Ordenações Filipinas consultado encontra-se no livro dedicado ao estudo histórico dos Códigos Penais do Brasil, de José Henrique Pierangeli, podendo ser consultado o Livro V das Ordenações Filipinas nas seguintes páginas: PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. São Paulo: RT, 2004, p. 95-217.
[18] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 61.
[19] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 62.
[20] Por exemplo, prevista no Título II, sendo que se o sujeito fosse não nobre, mas sim um “peão”.
[21] No caso do adultério, em que o marido traído seria conivente (vide Título XXIV, parágrafo 9.º).
[22] Título V (Dos que fazem vigílias em Igrejas, ou vódos fóra dellas), por exemplo.
[23] Título XI (Do Scrivão, que não põe a subscripção conforme a substancia da Carta ou Provisão para El-Rey assinar), parágrafo 1.º.
[24] Título III (Dos Feiticeiros), por exemplo.
[25] Título VI, a respeito dos crimes de Lesa-Majestade, parágrafo 9.º.
[26] Título XII (Dos que fazem meida falsa ou a despendem, e dos que cerceam a verdadeira, ou a desfazem).
[27] Título XVII (Dos que formem com suas parentas, e affins).
[28] Título XIII (Dos que commettem peccado de sodomia, e com alimárias).
[29] A referida passagem encontra-se, originariamente, em: GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. Vol. I, Tomo I. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 62.
[30] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 57. É interessante pontuar que havia um uso político da cominação da pena de morte, nas Ordenações, já que, em muitíssimos casos, o Rei concedia uma anistia, para que se não cumprisse o suplício, em substituição a outra penalidade, angariando o monarca, com isso, simpatia do povo. No Brasil, especificamente, foi aplicada uma vez a pena de morte, no caso, que se tornou paradigmático, de Tiradentes.
[31] Vide Título XXXV (Dos que matão, ou ferem, ou tirão com Arcabuz, ou Bésta), parágrafo 3.º, bem como o Título XLI (Do scravo, ou filho, que arrancar arma contra seu senhor, ou pai).
[32] Título VIII (Dos que abrem as Cartas del-Rey, ou da Rainha, ou de outras pessoas).
[33] Título III (Dos feiticeiros), parágrafo 3.º.
[34] A infâmia aos descendentes (filhos e netos) não era apenas prevista nos crimes de Lesa-Majestade, mas em outros dispositivos, como, por exemplo, n. XIII, a respeito das relações sexuais homossexuais.
[35] Título VI, Lesa-Majestade, parágrafo 13.º. E continua o dispositivo discorrendo que “o mesmo será nos netos sómente, cujo avô commetteo o dito crime”, ressalvando que, “porém isto não haverá lugar, quando as mãis commetterem a tal maldade, porque neste caso a pena e infâmia desta Ordenação não passará dos filhos”. No parágrafo 14.º faz-se também exceção às filhas, que poderiam herdar das mães e de demais pessoas, o que se explica por sua condição de dependentes dos pais e, depois, dos maridos.
[36] Título VI, a respeito dos crimes de Lesa-Majestade, parágrafo 9.º, segunda parte.
[37] Interessante pontuar que as Ordenaçoes tinham como leve os crimes de desterro por tempo certo. Assim consta do Título CXVII (Em que casos se devem receber querélas), parágrafo 21.º: “Porém, se o crime for tão leve, que não caiba nelle mór pena de degredo temporal para fóra de certo lugar…”.
[38] Título VIII (Dos que abrem as Cartas del-Rey, ou da Rainha, ou de outras pessoas), parágrafo 4.º.
[39] Em alguns crimes, é possível notar que era considerado mais penoso ser degredado para o Brasil em comparação se fosse para a África. Ou seja, vir para o Brasil era uma pena mais severa se comparada com a de ser enviado para a África. Assim consta do Título XVI (Do que dorme com a mulher, que anda no Paço, ou entra em casa de alguma pessoa para dormir com mulher virgem, ou viúva honesta, ou scrava branca de guarda), em que constava, no parágrafo 1.º: “E sendo provado, que alguma pessoa entrou em caza de outro para dormir com mulher livre, que nella stivesse, per qualquer maneira que seja, se o morador da caza fôr Scudeiro de linhagem, ou Cavalleiro, e a pessoa, que lhe entrar em caza, fôr peão seja açoutado e degradado cinco annos para o Brazil com baraço e pregão. E se fôr Scudeiro, ou pessoa, em que não caibam açoutes, seja degradado com hum pregão na audiência por cinco annos para Africa”.
[40] Título XIII (Dos que commettem peccado de sodomia, e com alimárias), parágrafo 3.º, assim redigido: “E as pessoas, que com outras do mesmo sexo commetterem o peccado de mollicie, serão castigados gravemente com degredo de galés e outras penas extraordinarias, segundo o modo e perseverancia do peccado”.
[41] GONZAGA, João Bernardino. A inquisição em seu mundo, p. 39, nota de rodapé n. 1.
[42] Título CXIX (Como serão presos os malfeitores), parágrafo 4.º.
[43] Observação de: ZANOIDE DE MORAES, Maurício. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 53, nota de rodapé n. 169.
[44] “Os inúmeros contrastes jurisprudenciais que podem ser verificados nas decisões de nossos tribunais conduzem a um inevitável questionamento acerca da igualdade com que os cidadãos são tratados diante da lei. Resta patente que interpretações diferentes da mesma norma criam, inevitavelmente, injustificada disparidade de tratamento – e não se pode esquecer que uma das importantes razões que levaram ao triunfo da legalidade no direito penal foi, justamente, a necessidade de que todos sejam tratados da mesma forma, sem discriminações e casuísmos. Sob esse prisma, a existência de diferentes interpretações do mesmo conjunto de leis conduz à constatação de que, não obstante os cidadãos estejam sujeitos à mesma lei, isso não implica, necessariamente, a submissão ao mesmo tratamento jurídico” (GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito penal e interpretação jurisprudencial, p. 101).
[45] No ponto, frisamos que não se pode julgar um período histórico passado, no qual estavam presentes circunstâncias fáticas e culturais totalmente diversas, à luz das circunstâncias atuais. Muito embora nos pareçam estranhas algumas formas de punição, o fato é que, à época, faziam sentido. Por exemplo, a perda da virgindade para a mulher, ou o fato de uma mulher solteira ter tido ou mesmo vir a manter relação sexual com um homem, poderia acarretar grande rumor social, a ponto de não mais conseguir se casar; observando-se que, à época, as mulheres dependiam, basicamente, da família, e de prestígio e reputação social, para conseguir sobreviver, pois as mulheres não eram livres. Havia uma nítida influência religiosa e moral. Ainda que a relação fosse consentida, havia lógica na punição daquele que tinha relação com uma mulher solteira ou virgem, ainda que o ato fosse consensual. Por isso que estava previsto nas Ordenações que se alguém entrasse na casa de alguém e lá dormisse com alguma mulher (não-casada), mediante consenso, na hipótese de o sujeito querer se casar com ela e vir a ser perdoado pelo seu responsável (pai, por exemplo), não se aplicavam as penas previstas (a esse respeito, vide o Título XVI, parágrafo 3.º). Enfim, não se protegia o bem jurídico autonomia ou a dignidade sexual, mas a moralidade em si, que tinha outra conotação em tempos passados.
[46] “Qualquer Christão, que tiver ajuntamento carnal com alguma Moura, ou com qualquer outra Infiel; ou Christã com Mouro, ou Judeu, ou com qualquer outro Infiel, morra por isso, e esta mesma pena haverá o Infiel. E isto, quando tal ajuntamento for feito per vontade e a sabendas; porque se alguma mulher de semelhante condição fosse forçada, não deve por isso haver pena alguma, sómente haverá a dita pena aquelle que commetter a tal força. E isso esmo o que tal peccado fizer por ignorância, não sabendo, nem tendo justa razão como a outra pessoa era de outra Lei, não deve haver por elle pena de justiça. E sómente a pessoa, que da dita infidelidade fôr sabedor, ou tiver justa razão de o saber, será punida segundo a culpa, em que fôr achada”.
[47] Título XXIII (Do que forme com mulher virgem, ou viúva honesta per sua vontade).
[48] Ou seja, se o adúltero tivesse uma condição social mais graúda que o marido traído, ele poderia, eventualmente, ter a pena abrandada ou mesmo não vir a sofrê-la. Cabe destacar que, no caso da mulher casada adúltera, ela deveria necessariamente sofre a pena e morrer, não importando a sua condição.
[49] No Brasil, a vadiagem, até bem pouco tempo, era contravenção penal (art. 59), tendo sido revogada.
[50] Falando a respeito desse crime, João Bernardino Gonzaga: As leis se apresentavam confusas, prolixas e obscuras. O legislador não se limitava a definir o crime, mas ia além, exemplificando, admoestando o leitor, oferecendo conselhos e explicações, muitas vezes por páginas e páginas, de tal modo que, por fim, não se sabia mais no que efetivamente consistia aquele crime. Somente a título de curiosidade, veja-se, como amostra, esta passagem das Ordenações Filipinas, que pelo menos tem o excepcional mérito de ser sintética. O nome do crime é ‘Dos mexeriqueiros’: ‘Por se evitarem os inconvenientes, que dos mexeriqueiros nascem, mandamos, que se alguma pessoa disser a outra, que outrem disse mal delle, haja a mesma pena, assi cível, como crime, que mereceria, se ele mesmo lhe dissesse aquellas palavras, que diz, que o outro terceiro delle disse, postoque queira provar que o outro disse” (Livro V, tít. LXXXV). A imprecisão conceitual e a obscuridade das leis muito favoreciam o arbítrio dos julgadores. Inexistia qualquer segurança para os acusados, visto que o juiz, a pretexto de interpretar os textos, facilmente podia considerar como punível, ou não, certo comportamento. Para completar supostas lacunas da lei penal, era autorizado o recurso à analogia, e, eventualmente, aos costumes” (GONZAGA, João Bernardino. A inquisição em seu mundo, p. 35).
[51] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 64.
[52] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 64.
[53] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 64. Esclarece o autor, na mesma página, que a primeira pronúncia mencionada era o provimento que declarava o acusado suspeito, a fim de autorizar sua submissão aos tormentos.
[54] PIERANGELI, José Henrique. Processo penal, p. 67.
[55] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 132.
[56] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 133.
[57] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 133.
[58] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 134.
