Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
O Código de Processo Penal vigente, instituído pelo Decreto-Lei n.º 3.689, de 03 de outubro de 1941, por Getúlio Vargas, foi pensado para determinada época, moldada sob um modelo de justiça alicerçado nas concepções que sustentaram o Fascismo proveniente da Itália. O Projeto que lhe deu origem foi realizado por Cândido Mendes de Almeida, Florêncio de Abreu, Narcélio de Queiroz, Nélson Hungria, Roberto Lira e Vieira Braga. Ainda assim, não são poucos os que o qualificam de autoritário/ inquisitorial[1].
De fato, tal como foi promulgado, em 1941, o Código de Processo Penal era mesmo totalitário, ostentando uma feição fascista, tendo em vista que seguiu o modelo do Código Rocco, de 1930. Basta ler a Exposição de Motivos para constatar que o Código de Processo Penal italiano lhe serviu de inspiração, ao qual lá se faz referência expressa. A esse respeito, afirma Ada Pellegrini Grinover:
Ada Pellegrini Grinover: “… o Código de Processo Penal de 1941, apesar de ter guardado fidelidade aos postulados essenciais do sistema acusatório, não deixou de sentir os influxos autoritários do Estado Novo: é o que se nota quanto ao papel das formas procedimentais no processo penal, enfocadas como mero formalismo, donde a construção de um sistema de nulidades que não condiz com as garantias do acusado”[2].
Contudo, cabe destacar que, nos dias de hoje, muitas dessas críticas endereçadas ao Código de Processo Penal vigente perderam sua força e legitimidade.
Se o Código nasceu autoritário, o fato é que ele, ao longo de décadas, por meio das diversas reformas legislativas que passou, perdeu essa característica, vindo a ostentar um caráter democrático e garantista, sobretudo com a sua interpretação jurídica, aliada aos influxos constitucionais.
Paula Bajer Fernandes Martins da Costa: “O direito, embora possa ser às vezes bastante dogmático, permite que, pelo fenômeno da interpretação, a mesma norma assuma significados diferentes e, muitas vezes, até mesmo, variados, dependendo do momento histórico. E é bom lembrar que nem sempre, como a história já mostrou inúmeras vezes, o que está nas leis corresponde ao que acontece nos processos penais e nos bastidores das cenas processuais documentadas. Muitos episódios ocorrem durante a vigência de uma lei, orientando o sentido de sua aplicação. O principal deles é a modificação da Constituição. (…) O processo penal modifica-se, ainda, sempre que modificadas as estruturas das instituições que acolhem os agentes oficiais que o movimentam. Judiciário, Polícia e Ministério Público têm se transformado consideravelmente nos últimos 50 anos; essa transformação, na medida em que impõem condutas e limites a seus agentes, acabam impulsionando interpretações diversificadas da lei. (…) Independentemente dos fatores assinalados (…) o Código de Processo Penal vem sendo adequado aos novos tempos por leis esparsas”[3].
É evidente que há disposições criticáveis no Código. A lei nunca é perfeita e, por certo, sempre pode ser melhorada.
Contudo, analisando o Código de Processo Penal, no seu todo, não é possível qualificá-lo como autoritário ou mesmo inquisitorial. Também, a nosso ver, ele não pode ser considerado um Código processual necessariamente ruim, ou, como afirma José Frederico Marques, um diploma legislativo medíocre[4].
O que nós temos hoje é um Código de Processo Penal que precisa, certamente, de alguns reparos, sendo desnecessária, contudo, sua revogação.
Sempre se deve tomar muito cuidado ao pretender mudar a lei, pois sempre há o risco de se aprovar algo pior. Ensina São Tomás de Aquino que se deve ponderar os riscos de, ao se pretender mudar uma lei, não se aprovar algo pior ao que já existe, ponderando-se os ganhos e perdas com as mudanças.
Segundo a sabedoria popular, o ótimo, muitas vezes, pode ser inimigo do bom.
O quanto exposto não significa que sejamos refratários à mudança, ou às alterações legislativas, até porque a lei envelhece e tem que ser alterada até com alguma frequência, nem que seja de forma pontual. Contudo, qual mudança queremos? Ou, em outras palavras, fica a indagação: é suficiente mudar a lei (ou revogar todo um diploma legal, como querem alguns, ao advogarem a substituição do CPP atual por outro) se não se mudam as mentalidades?
Aliás, uma análise mais crítica implicará a conclusão de que leis recentes, promulgadas no regime democrático, não foram muito melhores ou mesmo menos repressivas que aquelas editadas à época do Presidente Getúlio Vargas e do Ministro da Justiça Francisco Campos.
Ademais, sempre se deve colocar na balança todos os riscos e custos de uma alteração legislativa, sobretudo daquelas mais radicais, pois os juízes, dada a profunda mudança, sempre podem conferir uma nova interpretação ao “novo sistema”, às vezes diversa daquela a que se visava, originariamente, com a aprovação da lei.
Afinal, não se pode confundir a norma, tal como aplicada e interpretada pelos operadores do direito, com o enunciado legal. Até porque quem dá vida e concretude à lei é o seu intérprete.
No ponto, é interessante notar que, após diversas reformas pontuais pelas quais passou o Código Processual Penal, sobretudo nos últimos trinta anos – reformas essas encabeçadas por professores e juristas de grande renome -, ou seja, depois de tantas discussões, de tanto esforço e gasto de dinheiro público, queira-se, hoje, novamente, alterar tudo que já foi modificado.
Não é revogando tudo e mais um pouco – o Código de Processo Penal, o Código Penal (embora este, de fato, depois de tantas reformas díspares, esteja assimétrico) e o próprio Código de Processo Civil, este já revogado – que serão resolvidos todos os problemas existentes, ainda mais porque muitas das inovações que se pretendem ver aprovadas ou podem ser piores que as vigentes ou são um tanto quanto questionáveis e/ou desnecessárias.
O que pode, eventualmente, estar por trás de toda essa ânsia reformista talvez seja a tentativa “simbólica” (ou melhor: “ideológica”) de não só sepultar tais legislações, porque foram aprovadas em regimes autoritários (leis que, apesar da origem, hoje não mais são autoritárias), mas, sobretudo, de relegar ao esquecimento os nomes de seus idealizadores, como Francisco Campos (na seara penal) ou do Professor das Arcadas, Alfredo Buzaid (Código de Processo Civil, de 1973, da época da ditadura militar[5]).
Com o exposto, não se está a defender ou criticar quem quer que seja.
Cada pessoa é um oceano: um oceano permeado por diversas correntes, muitas contrárias entre si; um oceano cujo humor é influenciado pelos ventos (nem sempre bons ventos); um oceano cuja profundidade, dimensão e obscuridade (zonas abissais) mostram-se impenetráveis.
É fato que o nosso Código de Processo Penal precisa de mudanças.
Contudo, não requer, necessariamente, ser substituído por outro, sobretudo porque se mostra um tanto quanto fraca a principal crítica e justificativa dos seus ferrenhos detratores: que o Código de Processo Penal de 1941 seria ainda hoje um Código atrasado e, essencialmente, inquisitório, como se, atualmente, não houvesse excessos e equívocos. Trata-se, com todo respeito, de uma acusação genérica, de um discurso vago, para não dizer vazio, mas que ainda se mantém, e, de certa forma, é contraditório consigo mesmo, pois, cabe lembrar, muitos dos projetos apresentados em 2001 e que deram origem às reformas processuais dos últimos 25 anos foram propostos por juristas e renomados professores, seguindo-se outras tantas reformas posteriores, como as de 2008 e, mais recentemente, da Lei Anticrime, 13.964/2019, uma lei meio estranha, pois, em su bojo, trouxe várias políticas criminais que não conversam entre si,
Por exemplo, há quem diga que o Juiz de Garantias, em vigor desde referida Lei, instituiu ou, se não institui, revigorou o sistema acusatório. Ora, esta afirmação, com o devido respeito, se não se mostra equivocada, é, no mínimo, risível, até porque o sistema acusatório existia antes (desde CF 88), e estava em pleno vigor, e é uma afirmação que cai até no ridículo, hoje em dia, sobretudo se se considerarem alguns procedimentos recentes de parte do Judiciário e de práticas que, respeitosamente, nenhuma relação tem com o sistema acusatório ou qualquer resquício de processo minimamente équo ou justo. E tudo isso aconteceu após a “grande novidade”, da Lei que institui o “Juiz de Garantias”, que, segundo alguns, teria revolucionado o processo penal ou restituído o princípio acusatório, como se este não existisse antes!
Enfim, o que precisamos é de aplicadores do direito que deem efetividade à lei (que já não era ruim, nem, necessariamente, precisaria de todas as alterações alardeadas), para que os avanços saiam do papel e surtam efeitos práticos na vida das pessoas.
Não adianta alterar a lei se não se muda a mentalidade das pessoas que vão aplicá-la e interpretá-la. Exemplo eloquente é a Lei de Execução Penal que, apesar de ser uma boa lei, do ponto de vista estritamente técnico jurídico, na prática foi e ainda é um grande fracasso, e isso para todas as vertentes e linhas ideológicas, à esquerda e à direita.
Outro exemplo é o da Lei 9.099/1995, apresentada, à sua época, como o “novo”, o “revolucionário”; contudo, apesar de sua inquestionável qualidade técnica, bem como dos bons propósitos de seus idealizadores, passados alguns poucos anos de sua promulgação, viu-se que os intentos legislativos não saíram do papel.
Não adianta mudar lei se não se mudam mentalidades. Não adianta também mudar instituições sem renovação de ideias.
Nós, brasileiros, em geral, somos muito acomodados, ou até ingênuos, sempre à procura de uma reforma legal (como se a lei fizesse mágica), ou, no Executivo, de um “Messias” (quer à direita, quer à esquerda), como se, em um passe de mágica, algum líder viesse nos salvar, esquecendo-se que, na verdade, líderes, governantes, legisladores e juízes são parte do povo. Se nossa elite (intelectual, econômica e/ou política) não vai bem, ela nada mais é que reflexo de nós, o povo.
Melhor que cada um, na sua esfera de atribuição, fizesse bem o seu papel, pois se todos fizessem o mínimo, talvez, no todo, fizéssemos a diferença e seríamos uma nação ainda melhor. De novo: as grandes revoluções não se fazem em um passe de mágica, ou dependem de uma pessoa, ou de uma alteração legislativa.
Fica a mensagem: não adianta querer mudar Diplomas Legislativos inteiros (sob escusas ideológicas, políticas ou tecnicamente improcedentes[6]), bem como pretender importar institutos de outros países (por exemplo, da Alemanha – sempre copiada, ou melhor dizendo, seguida pela maioria dos sistemas de orientação do Civil Law – ou mesmo pegar os institutos jurídicos que servem bem aos Estados Unidos da América – Common Law, mas que podem não se adequar à nossa cultura) se o brasileiro continuar com a mesma cabeça de sempre, com as velhas práticas (sobretudo da do “um peso, duas medidas, sempre digo, que é o nosso grande mal, pois casos iguais são tratados de forma completamente diferente, conforme os atores envolvidos) caso contrário, como diria Cazuza, nunca sairemos deste eterno “museu de grandes novidades”.
[1] Nos dias de hoje, confira-se a crítica de: COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. “Um Devido Processo legal (Constitucional) é Incompatível com o Sistema do CPP, de Todo Inquisitoriial”. In: Diogo Malan e Geraldo Prado (coord.). Processo Penal e Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 62-63, nota de rodapé n. 148.
[3] COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da.Processo penal e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 42-45.
[4] Conforme afirma José Frederico Marques: “Ainda aqui, dá-nos mostra o Código de Processo Penal dos grandes defeitos de técnica e falta de sistematização que pululam em todos os seus diversos preceitos e normas, tornando bem patente a sua tremenda mediocridade como diploma legislativo” (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II. Atualização: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. 3.ª ed. Campinas: Millennium, 2009, p. 397).
[5] No caso do Processo Civil, foi promulgado um novo Código (2015), que não se mostrou muito melhor ao antigo.
[6] Eventualmente, talvez uma alteração mais radical se faça necessária, em uma ou outra matéria, alterando-se um Código ou Estatuto. Mas ainda não, por ora, no que se refere ao Código de Processo Penal.
