Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP.
Autoaborto (art. 124, CP) – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque – a primeira parte é o autoaborto e a segunda parte é o aborto consentido. Tanto um quanto outro são que deixam vestígios e, por tal razão, a prova da materialidade exige exame de corpo de delito.
Na primeira parte, no autoaborto, estamos falando da conduta praticada pela própria gestante, que, por exemplo, toma algo para abortar, ou que se esmurra para abortar. Neste caso, a consumação é com a morte do feto.
Mas e no aborto consentido?
O verbo típico é consentir, sendo que, se formos levar a letra da lei, bastaria o consentimento da gestante (ou seja, por esta interpretação, o delito seria crime formal). Mas, na prática, não faria muito sentido. Então, nos dois casos entende-se necessária a morte do feto, mesmo no aborto consentido.
A impressão que fica – se feita uma interpretação meramente literal do tipo, no consentimento – é que temos um raríssimo caso em que a realização de todos os elementos típicos – que se restringiria ao mero consentimento – não basta para consumar o crime (no caso do aborto consentido).
Por fim, o consentimento quanto ao aborto deve perdurar até o final. Caso contrário, se a gestante, no meio da manobra abortiva, desiste, e o agente continua realizando o ato, o crime muda, passando a configurar o aborto sem consentimento da vítima, recaindo a sua conduta no artigo 125 do CP
No autoaborto, é possível o concurso de pessoas. Imagine que Maria está grávida, e fica combinado que Pedro vai conseguir para si acesso a um remédio abortivo, e este o dá para Maria, que o toma e concretiza o aborto.
Como Pedro responde? Ele, ainda que não pratique ato executivo contra o feto, vai responder pelo artigo 126 (ou seja, vai responder pelo 126, ainda que seja partícipe do crime do 124, já que auxilia a gestante ao autoaborto, dando-lhe o remédio abortivo). Mas se ele só a tivesse induzido ou instigado? Fica a questão para a reflexão. Poderia responder no 124, CP?
No aborto consentido, é consagrada a exceção à teoria monista – prevalece que é uma exceção pluralista. A gestante que consente responde pelo artigo 124, de aborto consentido, e o terceiro que provoca o aborto (qual seja a sua conduta) responde pelo crime do artigo 126.
Mas, dependendo do caso, em vez de responder como autor, no 126, CP, o terceiro pode responder como partícipe no art. 124.
Imagine que o casal busca uma clínica clandestina e o marido/parceiro induz a gestante a interromper a gravidez. Como este marido/parceiro responde?
Depende qual foi a sua contribuição para a conduta da gestante, ao consentir, isto é, se foi primordial para a conduta para fazer o aborto.
Ele pode responder pelo artigo 124, junto ao verbo consentir, bem como pode responder como partícipe da conduta do terceiro (clínica clandestina)
Assim, é possível a participação na conduta de consentir praticada pela gestante, se a ação de terceiro visa intervir no consentimento por parte dela, de forma que o enquadramento da conduta será no próprio artigo 124. Imagine que a grávida fale que vai fazer o aborto e o sujeito a estimule a praticá-lo em uma clínica clandestina. Neste caso, responde pelo artigo 124, já que contribui para estimular este consentimento.
Contudo, se o marido/parceiro, mais que instigá-la ao consentimento, paga ao médico, ou leva o próprio médico para provocar o aborto na gestante, aí ele responde como partícipe no artigo 126.
Outra questão que suscitaria questionamentos, situando-se em uma linha tênue, ou zona cinzenta, reside se o marido apenas leva a mulher à clínica e a deixa lá para que realize o aborto (ou mesmo a acompanhe e aguarde o término do procedimento, do lado de fora). Ou imagine a conduta de uma amiga, que apenas dá apoio moral.
Neste caso, a pessoa responde como partícipe no consentimento (da mulher) ou como partícipe no ato do médico?
Difícil uma resposta peremptória.
