Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
A violência doméstica ou familiar contra a mulher, ou por razões de misoginia, não é tema simples. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de proteção das mulheres, sobretudo daquelas que, circunstancialmente, se encontrem inseridas em um contexto ou ciclo de violência, a tônica quanto a esta proteção muda conforme a ótica de cada estudioso, ou mesmo de cada governante, ou gestor público, bem como ao modo como deve se dar este enfrentamento (ao crime e à violência de gênero) e à própria adoção de medidas visando conferir à mulher a fruição de todos os seus direitos, em pé de igualdade com o gênero masculino. No ponto, é curial observar que a mulher sempre teve protagonismo na sociedade, apesar – e/ou ainda que a contragosto – dos que, sobretudo por receio e/ou medo da competição e do poder feminino – querem reservar às mulheres um papel, quando não coadjuvante, subserviente ou de dominação. Até mesmo pensadores de concepções ideológicas situadas dentro de um campo mais reticente às políticas de gênero, ou até mesmo críticas ao feminismo, reconhecem, conforme Paula Schmitt:
“Anos atrás, no Egito, eu entrevistei a feminista Nawal Saadawi para uma série de artigos na Folha de S. Paulo. Para Saadawi – que sofreu mutilação genital na infância, uma prática que não existe no Corão –, a opressão à mulher é um instrumento mais político que religioso. Achei aquilo meio ilógico, paranoico até. Por que razão os políticos se beneficiariam mantendo as mulheres como se fossem seres inferiores? ‘Eles querem manter todo o povo como inferior’, disse ela; ‘como não conseguem controlar todos, eles querem que os maridos controlem as mulheres, e aí o governo só controla o marido’. De ilógico passei a achar aquilo brilhante: ao garantir que metade da população fosse subjugada pela própria população, o governo só precisaria se dar ao trabalho de controlar a outra metade”[1]
Enfim, é difícil encontrar – tanto entre os formadores de opinião quanto entre as pessoas leigas, ou cidadãos comuns do povo – quem negue, seriamente, o fato histórico e cultural, presente na maioria das sociedades, consubstanciado na tentativa em se relegar à mulher uma função de segundo plano, quando não ornamental, subjugada e exposta a mecanismos de controle e de violência.
Entretanto, há diferentes tipos de análises e posições a este respeito, mais extremadas ou não, quer para um lado outro.
Neste trabalho, parte-se do pressuposto de que, quer em sociedades ou culturas mais ou menos machistas, existe, de certa forma, uma vontade política para virar a página histórica em que, até há muito pouco tempo, mulheres não podiam sequer votar (ou serem votadas ou eleitas, cujos nomes sequer eram cogitados em posições de poder tampouco para disputa com homens). Apartadas quaisquer predileções políticas ou ideológicas, citam-se exemplos de mulheres de correntes de pensamento muito variadas, até antagônicas (a fim de mostrar que enaltecer a mulher é uma questão supraideológica), que chegaram a posições de comando: em 1998, por exemplo, foi eleita a Primeira Mulher Diretora de uma das mais tradicionais Instituições Acadêmicas do país, o Largo de São Francisco (FADUSP), a Professora Ivette Senise Ferreira[2]; em 2010, foi eleita a Primeira Mulher a presidir a República do Brasil, Dilma Vana Rousseff; em 2018[3], foi eleita Deputada, com votação recorde (batendo até mesmo a votação de homens com muito mais dinheiro e tempo de televisão), em toda a história do Brasil, com a eleição de Janaina Conceição Paschoal[4] e, em 2026, assumindo o Posto de Comandante Geral da Polícia Militar de São Paulo[5], há a CoronelGlauce Anselmo Cavalli, Primeira Mulher no Comando da Instituição.
Portanto, todos, em linhas gerais, salvo raras exceções, estão de acordo e visam a equidade entre homens e mulheres, bem como o enfrentamento a todas as formas de violência contra a mulher, em especial quando em contexto doméstico/familiar, residindo a questão na forma como se dá esta proteção, bem como, no que tange ao fortalecimento feminino, quais políticas públicas seriam mais efetivas e eficientes para conferir às mulheres a fruição de liberdade e autodeterminação, frise-se, não só para algumas, mas para todas.
É importante observar que, em uma sociedade plural como a nossa, não raro, há visões diferentes ao modo como deve se implementar a proteção à mulher, considerando que uns podem seguir uma vertente mais alinhada à explicação do fenômeno quanto à desigualdade – quer pela adoção, ou alinhamento, a teorias em sintonia com as vertentes sobre o machismo estrutural, assim como a construída nos moldes do racismo estrutural – e outros, apesar de não abraçarem estas correntes, entendem que a sociedade tem sim desigualdades, bem como as replica, não analisando a questão, contudo, de uma forma tão institucionalizada.
Em síntese, todos visam o atingimento da meta comum e final em prol de um projeto civilizatório igualitário contra a barbárie, a fim de alcançar uma sociedade mais justa, equânime e solidária – compatibilizando o quanto exposto – o tanto quanto possível com uma sociedade também plural (sob pena de se incorrer no perigo do pensamento único), eis que cada indivíduo ostenta a sua especificidade; embora, é importante frisar, devam ser combatidas condutas discriminatórias e atentatórias aos bens jurídicos fundamentais previstos na Constituição, em que pese nem sempre todos estejam de acordo quanto aos pressupostos e aos meio para lidar com a questão relacionada à violência, especialmente à de gênero, o que vale para qualquer outro fenômeno concernente às diversas formas ou manifestações de conflituosidade social e/ou violência, eis a concepção que cada qual tem a respeito de qual seria o melhor sistema ideológico, ou político, ou jurídico, ou sócio-econômico ou mesmo cultural.
Com efeito, há diversas vertentes quanto à utilização do direito, em especial do direito penal, e discussões quanto à sua legitimidade, e em quais circunstâncias deve ele intervir – ou qual deveria ser a sua intensidade – a exemplos das diversas correntes – todas respeitáveis, academicamente falando – como as da intervenção mínima (ou do direito penal mínimo[6]), do direito penal máximo, as linhas intermediárias, ou do direito penal de várias velocidades, sem falar de correntes mais extremadas, como as que advogam, de um lado, tanto a abolição penal[7] ou transformação total do sistema penal[8] ou mesmo, no extremo oposto, a sua ingerência absoluta, sem qualquer limitação, como as teorias do direito penal do inimigo, elegendo inimigos que devem ser neutralizados.
Tudo isso torna a questão ainda mais espinhosa, pois, além do estudo relacionado à questão de gênero ser bastante rico, agregando várias concepções ou linhas de pensamento (embora alguns queiram falar ou reduzir tudo à teoria do feminismo, como se esta fosse uma única corrente de pensamento uniforme, pois, na verdade, existem vários tipos de feminismos), o tema ganha ainda outros contornos quando há a sua interseccionalidade com o direito, mormente com o direito penal ou punitivo, eis a colisão entre valores e princípios fundamentais.
Hoje, o direito penal, na esteira das teorias constitucionais[9], tem sido entendido não só em sua vertente negativa (como anteparo à criminalização inconstitucional[10], ou, quando cabível, excessiva, sob pena de se fragilizar/banalizar o direito penal e transformá-lo em um direito simbólico[11]), mas, ademais, em sua vertente positiva (legitimação de criminalização e/ou de penas mais efetivas e consentâneas para a proteção dos bens jurídicos dignos de tutela, para evitar proteção penal deficiente), na medida em que o direito penal se fundamenta para proteção de direitos e garantias fundamentais, sobretudo dos grupos em situação de vulnerabilidade[12]. Isso tem fundamento, de certa forma, uma maior incidência do direito penal para situações em que antes não tinha aplicabilidade, fundamentando até mesmo ações constitucionais visando a implementar a proteção penal a determinados grupos, ainda que a contragosto do Poder Legislativo, não obstante isso tenha sido objeto de questionamentos por parte da doutrina, ante a pretensa alegação de ofensa à legalidade.
O problema é que todos, hoje, com ou sem razão, querem uma lei penal para chamar de sua (seriam os assim chamados, por Renato de Mello Jorge Silveira, Professor Titular de Direito Penal da USP, “gestores atípicos da moral”[13]), segmentando, com isso, ainda mais, o direito penal, quando não o próprio direito processual penal, e os princípios basilares à teorização e aplicabilidade à persecução penal, de forma única e coerente.
Parece, cada vez mais, haver um sistema de direito penal e processual penal aplicável para a criminalidade tradicional, outro (diferente) para a criminalidade econômica, outro (díspar) para a criminalidade ambiental, outro (mais específico) para a criminalidade tributária, outro (com suas especificidades) para a criminalidade organizada (e, agora, ainda outro tipo de sistema, mais peculiar, para a criminalidade faccionada ou ultraviolenta) e outro, diverso, para a criminalidade envolvendo as questões de gênero e da proteção das minorias (LGBTQIA+)
Tal ponto não pode deixar de ser objeto de crítica, sobretudo para aqueles que cultuam e trabalham com o direito penal, o braço mais forte do Estado, e se preocupam com a organicidade do direito e da própria coerência do ordenamento jurídico.
De toda forma, sem cair em senso comum, ainda que acadêmico, o artigo pretende demonstrar a possibilidade de compatibilização entre a eventual incidência, ou não, da esfera penal (frise-se, plenamente cabível, ao ver dos Autores, à questão de gênero, sopesados eventuais exageros teóricos, ao se inverter a presunção de inocência em presunção de culpa, dado o radicalismo mencionado, há décadas, pelo Professor Renato Silveira), sem descuidar, paralela e independentemente, da adoção das medidas protetivas e preventivas contra a violência de gênero.
Embora o sistema protetivo da mulher, uma vez presente a situação de violência doméstica ou familiar, esteja, de certa forma, atrelado, ainda que intuitivamente, às medidas de caráter penal, ou mesmo processual penal, hoje é fato que o direito, mais que uma finalidade repressiva, deve ter uma conformação preventiva.
De modo que é possível separar – embora, por óbvio, não sejam compartimentos estanques – a função, em um primeiro momento, como política pública primária, de propiciar proteção à mulher – ou a quem afirme estar em risco ou em vias de sofrer violação ao seu direito ou à integridade, em contexto doméstico[14] – e, depois, a discussão quanto à ingerência ou aplicação do direito penal, pela consideração da culpa ou inocência do sujeito, ainda que o procedimento não seja formalmente instaurado ou, ao ser deduzido, tenha, ou não, continuidade, sem prejuízo da manutenção das medidas protetivas, mesmo na hipótese de haver arquivamento da investigação ou prolação de sentença absolutória.
O direito penal é uma das vias cabíveis para solucionar os conflitos entre os indivíduos, mas não a única, conforme lembra Robert Alexy[15], embora, em se tratando de violência doméstica contra a mulher, indiscutivelmente, há legitimidade para a efetivação do dever poder punitivo, embora seja possível separar os momentos de concretização da tutela, primeiramente estando o direito comprometido com a proteção das vítimas, evitando a reiteração delituosa, e, posteriormente, com os potenciais atingidos pela norma punitiva. Ao se adotar a teoria da racionalidade jurídica formulada e disseminada por Luigi Ferrajoli, o direito deve privilegiar a proteção do(a) mais vulnerável, até preventivamente, que deve e pode ser plenamente aplicável ao âmbito da violência doméstica.
“É claro que, visto sob este prisma, o objetivo do direito penal não é passível de ser reduzido à mera defesa social dos interesses constituídos contra a ameaça que os delitos representam. Este é, sim, a proteção do fraco contra o mais forte: do fraco ofendido ou ameaçado com o delito, como do fraco ofendido ou ameaçado pela vingança; contra o mais forte, que no delito é o réu e na vingança é o ofendido ou os sujeitos públicos ou privados que lhe são solidários. Precisamente – monopolizando a força, delimitando-lhe os pressupostos e as modalidades e precluindo-lhe o exercício arbitrário por parte dos sujeitos não autorizados – a proibição e a ameaça penal protegem os possíveis ofendidos contra os delitos, ao passo que o julgamento e a imposição da pena protegem, por mais paradoxal que pareça, os réus (e os inocentes suspeitos de sê-los) contra as vinganças e outras reações mais severas. Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte. É sob esta base que as duas finalidades preventivas – a prevenção dos delitos e aquela das penas arbitrárias – são, entre si, conexas, vez que legitimam, conjuntamente, a ‘necessidade política’ do direito penal enquanto instrumento de tutela de direitos fundamentais, os quais lhe definem, normativamente, os âmbitos e os limites, enquanto bens que não se justifica ofender nem com os delitos nem com as punições”[16]
Explica-se a teoria construída pelo pai do garantismo penal, plenamente aplicável a todos os âmbitos do conhecimento jurídico, inclusive para proteção das mulheres, situa o direito na proteção do mais fraco: em um primeiro momento, a vítima (seja homem, seja mulher) é a parte mais fraca, merecendo toda a tutela do Estado; posteriormente, quando há a dedução da persecução penal, o imputado se torna a parte mais fraca, fundamentando toda uma gama de direitos e garantias, situados para se investigar o fato, evitar pre julgamentos e se chegar, na medida do possível, à averiguação (ou busca da verdade).
Conforme explica o jusfilósofo, ao expor sua análise quanto à racionalidade do uso do direito punitivo, a pessoa mais vulnerável, em um primeiro momento, é a vítima, que traz o relato de agressão/violência às autoridades.
A pessoa mais vulnerável, portanto, a vítima, deve dispor de todos os meios para a tutela do Estado, em prol de sua proteção e acolhimento, sendo que, acrescente-se, de nossa parte, em casos envolvendo violência de gênero, há e deve haver a possibilidade/necessidade de adoção de medidas protetivas, para afastamento do suposto agressor.
Depois, em um segundo momento – claro, uma vez protegida e tutelada a vítima – o vulnerável (conforme teoria de Luigi Ferrajoli) será o imputado, eis que submetido ao poderia do aparato investigatório estatal, cuja conduta deverá ser avaliada em meio ao devido processo legal, observando-se que, mesmo após o término do procedimento, quer com extinção do feito, quer com absolvição, nada inviabiliza, conforme frisam os Autores deste artigo, sejam mantidas as medidas protetivas em prol da mulher, para se prevenir e evitar um situação de risco ou mesmo de eventual ou potencial futura animosidade entre os sujeitos, observados, evidentemente, critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Neste contexto se inserem as medidas protetivas de urgência, que servem, primariamente, para proteger as mulheres em contexto de violência, sobretudo doméstica ou familiar, ou por razões de misoginia, independente, ou não, da aplicação, ou ingerência, das sanções punitivas por meio do direito penal, em um segundo momento, reservadas, obviamente, todos os direitos e garantias cabíveis ao devido processo, dentro do marco de um Estado Democrático de Direito, para se evitar qualquer tipo de injustiça.
[1] SCHMITT, Paula. Consenso Inc. O monopólio da verdade e a indústria da Obediência. São Paulo: Faro Editorial, 2023, p. 70 (destaques dos Autores)
[2] https://www.conjur.com.br/2024-set-10/os-90-anos-da-professora-ivette-senise-ferreira/
[3] https://www.camara.leg.br/tv/206269-dilma-rousseff-e-eleita-a-primeira-mulher-presidente-do-brasil/
[4] https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/eleicoes/2018/noticia/2018/10/07/janaina-paschoal-e-a-deputada-mais-votada-da-historia-de-sp.ghtml
[5] https://oglobo.globo.com/brasil/noticia/2026/04/30/quem-e-a-primeira-mulher-a-comandar-a-pm-de-sao-paulo-conheca-a-coronel-glauce.ghtml
[6] Frise-se: direito penal mínimo, porém necessário. Direito penal mínimo não é sinônimo de direito penal inexistente.
[7] Luigi Ferrajoli bem afirma que “o abolicionismo penal – independentemente dos seus intentos libera tórios e humanitários – configura-se, portanto, como uma utopia regressiva que projeta, sobre pressupostos ilusórios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos concretamente desregulados ou autoreguláveis de vigilância e/ou punição, em relação aos quais é exatamente o direito penal – com o seu complexo, difícil e precário sistema de garantias – que constitui, histórica e axiologicamente, uma alternativa progressista” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassam Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 271)
[8] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro, REVAN, 1997.
[9] A Constituição, também na esfera penal, traz consigo uma série de programas e promessas, algumas vezes vazias de sentido, a ponto de um Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal (Luis Roberto Barroso), quando sabatinado perante o Senado Federal, dizer: “a Constituição brasileira trata de tudo, só não traz a pessoa amada em três dias” (Consulte-se em: g1.globo.com/politica/noticia/2013/06/constituicao-so-nao-traz-pessoa-amada-em-3-dias-diz-indicado-ao-stf.html.)
[10] “Igualmente, graças ao reconhecimento constitucional de que a dignidade humana (e, consequentemente, a livre determinação pessoal) é verdadeiro alicerce do Estado democrático de direito, tem-se que uma eventual criminalização da homossexualidade não poderia ser reputada constitucional” (PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: RT, 2003, p. 55)
[11] “A mera construção de novo tipos penais, ou ainda, um simples endurecer penal, além de propiciar uma falsa ilusão de resolução dos problemas sociais, acaba por desvirtuar o sistema por completo. Não é compatível nem com a dogmática moderna, nem com os princípios e garantias assegurados pelo Estdo Democrático de Direito” (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra Individual: direitos difusos. São Paulo: RT, 2003, p. 170)
[12] Embora não reconhecendo a obrigatoriedade de criminalização, sendo corrente doutrinário bastante minoritária, mas se tratando de trabalho pioneiro sobre o assunto: PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: RT, 2003.
[13] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra Individual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003, p. 141, nota de rodapé n. 56.
[14] Hoje, esta proteção é garantida a casais homossexuais, do gênero masculino.
[15] “Não menos diversificadas são as possíveis formas de proteção. Elas abarcam, por exemplo, a proteção por meio de normas de direito penal, por meio de normas de responsabilidade civil, por meio de normas de direito processual, por meio de atos administrativos e por meio de ações fáticas” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 450)
[16] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassam Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 271.
