Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Rui Barbosa: “De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto”[1]
Paralelamente à equivocada concepção, que vê sempre na invalidade um mal, ou algo indesejável, não há como negar que também a teoria das nulidades processuais pode ser utilizada de modo açodado, em sentido inverso, isto é, para superproteger alguém, como poderia ocorrer caso se anulasse um desvio absolutamente insignificante (ou risível).
Seria desonesto de nossa parte – e atitude bastante criticável por parte de um estudo que se pretenda realmente sério e/ou científico -, não tratar desse ponto de vista, sendo necessário discorrer que o pronunciamento da nulidade pode sim ser utilizado de modo a implicar o engessamento de um processo absolutamente regular, isto é, para frear ou impedir uma persecução penal legítima e necessária, tornando alguns indivíduos, na prática, “intocáveis”.
Embora de conotação política oposta ao fenômeno descrito anteriormente (de relativização de direitos), a nulidade aqui passa a ser utilizada para absolutizar direitos (que, na verdade, passam a não ser mais direitos, mas privilégios ou ilegalidades)[2].
Janaina Conceição Paschoal: “Houve, na história recente, a anulação de algumas operações da Polícia Federal, sem discussão do mérito das ilicitudes investigadas: umas por ter-se iniciado a partir de denúncia anônima; outras, por terem sido consideradas espetaculosas e abusivas. Os casos anulados, em regra, envolvem pessoas poderosas. Em certa medida, quando do julgamento do Mensalão, também se tentou argumentar no sentido de que ocorria um processo inquisitorial, exclusivamente político e persecutório. Antes que comecem os ataques: eu não estou defendendo arbítrio, nem torturas, nem execuções, nem condenações sem defesa, nem julgamentos de exceções. A forma tem importância, pois garante que o imputado exerça amplamente sua defesa e que lhe seja assegurada paridade de armas. Não obstante, a forma existe para que possa ser discutido o mérito das imputações. Ocorre que, no Brasil, muitas vezes, a forma se desprega do conteúdo e o suplanta”[3].
Mesmo que se argumente que isso ocorra em menor medida, já que os problemas envolvendo a nulidade, em sua maioria, ocorreriam, justamente, para desproteger o réu ou o imputado, não se pode fazer vista grossa. Ainda mais porque o exposto pode ocorrer – e assim geralmente se dá – em casos bastante peculiares, envolvendo pessoas poderosas, que têm condições de influir nas decisões da Justiça, seja pelo prestígio social, político ou econômico.
Em um Estado democraticamente justo, a lei deve valer igualmente para todos. Ninguém pode estar nem acima ou abaixo dela. Todos devem ser responsabilizados pelos seus atos, na medida de sua culpabilidade, cumprindo não tornar a matéria das nulidades processuais uma ferramenta, de um lado, a favor da punição de muitos e, de outro, da impunidade de poucos (tratamento privilegiado). Afinal, tratamentos diferenciados, quando despropositados e sem razão legítima, ferem, igualmente, a lógica do Estado de Direito, minando a confiança que os cidadãos têm na justiça e na legitimidade das decisões.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Introduzir-se no estudo do direito é, pois, entronizar-se num mundo fantástico de piedade e impiedade, de sublimação e de perversão, pois o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como instrumento para propósitos ocultos ou inconfessáveis”[4].
A teorização das nulidades não pode ser tão imprecisa e fluida a ponto de permitir ao intérprete (aplicador da lei) escolher o que pode e o que não pode ser apurado, conforme o(s) interesse(s) do momento, seja perseguindo indevidamente, seja superprotegendo, quando entender conveniente.
Aí residem os dois grandes perigos que a teorização das nulidades pode acarretar: se, de um lado, a (falta de reconhecimento da) nulidade pode dar margem a processos iníquos, submetendo o indivíduo a um julgamento bem distante do devido processo legal, por outro lado, pode propiciar uma blindagem contra qualquer medida persecutória, diga-se de passagem, absolutamente legítima e necessária.
A matéria das nulidades, quando bem pensada e aplicada, constitui a chave para tornar o processo um instrumento eficaz para a proteção de todos os envolvidos, quer do imputado, quer da suposta vítima; sem falar que interessa à sociedade uma persecução penal correta, justa e eficiente, que propicie uma adequada elucidação dos fatos, seja para a punição dos reais infratores, seja para o resguardo da inocência e liberdade do injustamente perseguido.
Afinal, isso é o que, em síntese, se espera do processo penal.
Neste sentido, qualquer trabalho que se disponha a tratar da matéria em questão deve ter em vista todos esses riscos, de modo a procurar evitar a construção de uma teorização que possa contribuir ou incrementar deturpações e injustiças de toda ordem, quer para punir um inocente, quer para deixar livre um culpado.
Ainda que seja tolerável[5] a situação consubstanciada no fato de um culpado não chegar a ser punido se comparada à possibilidade de um inocente sê-lo, é de se convir que nenhuma das hipóteses levantadas é desejável, ainda mais quando a impunidade decorre do manejo equivocado da teoria das nulidades, superprotegendo-se um cidadão.
Poder-se-ia ponderar que, em todo e qualquer estudo, a sua teorização sempre pode levar a equívocos, sendo ingenuidade – quiçá arrogância – de nossa parte pensar na construção de uma teoria perfeita. Não obstante o exposto seja correto, o que se quer deixar claro é que, neste trabalho, procura-se se precaver da incidência de todos os equívocos pontuados acima, para que o estudo não potencialize ainda mais os erros já existentes em um assunto já tão tortuoso.
Em outras palavras, o argumento de que toda teorização, invariavelmente, traz consigo equívocos não invalida a máxima de que se devem criar mecanismos corretivos para minimizar todos os desvios que podem decorrer da má interpretação/aplicação de uma pesquisa.
Este é o intento deste trabalho, ainda que apresentado em sintético artigo, o qual aponta para uma crescente flexibilização da matéria das invalidades, cerne do presente estudo, não fechando os olhos, contudo, para outros tipos de deformações, em sentido oposto, que também acabam comprometendo a correta aplicação da teoria.
[1] BARBOSA, Rui. In: Migalhas de Rui Barbosa. Vol. 1. São Paulo: Migalhas, 2010, citação n. 676 (grifamos e destacamos).
[2] Não raro, os sistemas que relativizam direitos, para uma ampla categoria de pessoas, como ocorre nas Ditaduras, sejam de esquerda ou direita, absolutizam direitos para alguns poucos privilegiados, tornando-os intocáveis. É a lógica do postulado de que “para os amigos, tudo! Para os inimigos, nada (nem a lei)!”
[3] PASCHOAL, Janaina Conceição. “Impeachment foi início do processo de limpeza necessário para o Brasil” In: http://www.poder360.com.br/opiniao/opiniao/impeachment-foi-inicio-do-processo-de-limpeza-necessario-para-o-brasil/.
[4] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.6.ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 01.
[5] Como afirma Marcos Alexandre Coelho Zilli: “não se nega que a absolvição de um culpado longe está de constituir situação confortável e aceitável” (ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 159).
