Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Segundo pensamos, a nova redação do artigo 212, do Código de Processo Penal, privilegia o sistema acusatório, ao retirar o protagonismo judicial então existente na sistemática anterior. Não se tratou de mero detalhe, mas de um mecanismo que visa resguardar a imparcialidade do magistrado, ao reservar a atividade probatória às partes, tendo o juiz, apenas, possibilidade de fazer perguntas de forma subsidiária.
Não se trata de questão relacionada ao contraditório, que o Ministro BARROSO, na hipótese, asseverou não restar atingido, ao fundamentar seu entendimento pelo não reconhecimento da nulidade, mas sim de ofensa ao devido processo legal, conforme tratamos em outro artigo.
Embora pareça sutil, a reforma foi importante, e os juízes devem ter consciência disso, pois, ao se reservar o impulso da atividade probatória às partes, ou, pelo menos, preconizar a sua iniciativa, fortalece-se o senso de responsabilidade dos envolvidos no processo. Os promotores e procuradores irão mais preparados para as audiências, pois não terão um juiz ativo que lhes faça, desde logo, todo o trabalho e o papel institucional. Igualmente por parte da defesa, a nova sistemática implicará a necessidade de os advogados bem se prepararem para o ato, pois, da mesma forma, não poderão aguardar
que o juiz faça seu ofício, quedando-se inertes.
A nenhuma das partes é permitido exercer um papel meramente ornamental, ou de um vaso, para enfeite, com proeminência do juiz.
Ornamentos, se houver, que fiquem restritos às samambaias ou títulos disso ou daquilo que, eventualmente, enfeitem a sala de audiência.
O sistema só ganha como a nova sistemática: ao terem que se empenhar mais, as partes, por terem melhores condições de explorar as contradições ou testar as versões dos fatos apresentadas pelas testemunhas, contribuem para uma audiência efetivamente dialética, o que auxilia a busca da verdade; por seu turno, o juiz, que antes era um protagonista do ato, hoje ostenta um papel mais coadjuvante, o que é interessante, pois isso resguarda sua equidistância da causa. Apesar de toda essa importância, a reforma
não obteve respaldo da jurisprudência, que continua entendendo que a inversão das perguntas constituiria um mero detalhe.
As nulidades dificilmente são reconhecidas, o que não é algo desejável, pois, se não há uma resposta mais incisiva por parte de nossos tribunais, os juízes se sentem à vontade para realizarem a audiência como bem entenderem.
Muito embora se alegue que caberia à defesa advertir o magistrado de que estaria invertendo a ordem das perguntas, protestando no próprio ato, cabe frisar que o advogado fica em uma situação delicada, pois um bom advogado deve ponderar se isso não poderia criar um clima de animosidade que apenas prejudicaria a defesa.
Não raro, diante de um juiz que pensa que pode mandar na sua vara, como se o órgão fosse seu (uma espécie de meu ofício, minha vida), ditando as regras de como todos devem se portar diante de si, ainda que em descompasso com o que manda a lei, por certo, a objeção do advogado, no ato, pode criar um embate, a ponto de comprometer a própria urbanidade, como já teve oportunidade de se manifestar o Ministro BARROSO:
Ministro BARROSO: “Presidente, a primeira observação que faria – e já faço há muito tempo, desde o tempo em que era advogado e continuo achando – é que o juiz, sobretudo o Juízo de primeiro grau, é a vitrine da Justiça e, muitas vezes, o único contato que uma pessoa vai ter com a Justiça é quando ela comparece, por exemplo, como testemunha, a uma audiência em primeiro grau de jurisdição. Portanto, o juiz tem o dever de urbanidade não apenas um dever civilizatório, mas o dever, como representante da Justiça, de ser cordial com as partes, de ser cordial com as testemunhas e de ser respeitoso com o advogado. Aliás, essa é uma via de mão dupla. Não há hierarquia entre juiz e advogado. O juiz tem dever de urbanidade e o advogado também tem, são papéis diferentes, mas não são papéis hierárquicos. De modo que teria a minha condenação fervorosa a atitude de qualquer juiz, em qualquer tempo, que seja descortês com o advogado, com a parte ou com as testemunhas. Portanto, a mim me parece ser impróprio, a qualquer tempo, legitimar isso com argumento de autoridade”1
Os Tribunais Superiores têm que se conscientizar que eles têm, em certo sentido, uma função pedagógica em relação aos juízes de outras instâncias: se começam a passar a mão na cabeça dos equívocos cometidos nos juízos inferiores, não reconhecendo nulidades quando isso seria necessário, nossos juízes acabam achando que podem fazer o que bem quiserem, mormente ao subverter, frontalmente, o que dispõe a lei.
A nulidade, em se tratando de inversão da ordem de perguntas, com a reforma processual de 2008, é de ordem absoluta, e não relativa, como equivocadamente pontuam os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Isso porque todas as violações legais e constitucionais relacionadas à produção da prova foram alçadas à condição de prova ilícita, conforme a nova redação do artigo
1 STF, HC 175.048, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 22, do acórdão
157, caput, do Código de Processo Penal, sendo que não há um prazo para se alegar o vício, que é insanável, dada a sua inadmissibilidade no processo, prevista constitucionalmente.
O prejuízo, a nosso ver, fica corporificado com a quebra do devido processo legal, bem como com o potencial comprometimento da isenção do magistrado, que, ao iniciar as perguntas, quebra a arquitetura acusatória prevista para o ato, violando, expressamente, a lei.
Ora, não se trata de uma situação não regulamentada pela norma, mas, muito ao contrário, claramente disciplinada por ela, nada justificando a resistência do magistrado em cumpri-la.
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça pontuar que esse prejuízo deve ser analisado no caso concreto, ao se apreciar a conduta do magistrado (ao insistir em perguntas tendenciosamente voltadas para o bem de uma das partes, como a acusatória), essa análise pode implicar subjetivismo, acarretando o reconhecimento da nulidade em alguns casos e não em outros, instituindo-se o que se convencionou chamar aqui de doutrina (no caso, de jurisprudência) do “cada caso é um caso”. Melhor é vedar todas as inversões desse tipo, para evitar casuísmos.
Pouco importa que já tenha havido sentença condenatória para se aferir o
prejuízo.
O prejuízo em todas as nulidades processuais penais já preexiste à sentença
condenatória.
A condenação apenas indica que, sobretudo para a defesa, ainda existe um interesse no reconhecimento da nulidade. Apenas isso.
