Por Jorge Coutinho Paschoal – Advogado e Mestre em Processo Penal pela USP; Coordenador e Professor do Curso de Tecnólogo em Segurança Pública da Faculdade VP
Ihering: “A vida do direito é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos. Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta; todas as regras importantes do direito devem ter sido, em sua origem, arrancadas àqueles que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz presumir que alguém esteja decidido a mantê-lo com firmeza”[1] (…) “o nascimento do direito, como o dos homens, tem sido, uniformemente, acompanhado das vivas dores do parto”[2]
Sem fazer digressões desnecessárias, pode-se afirmar que, antes do Cristianismo, não havia uma concepção frutífera, que incutisse entre os indivíduos a noção e o valor de respeito ao ser humano, isto é, pelo simples fato de ser o que ele efetivamente é, uma pessoa[3]. Foi principalmente com o Cristianismo que surge a noção de pessoa e de unidade do gênero humano, passando a igualdade a se tornar um critério de tratamento[4], pois se todos são iguais e se mostram semelhantes a Deus, existe uma dignidade ínsita ao ser humano que deve ser valorizada. A esse respeito, bem ensina Ada Pellegrini Grinover que “é com o Cristianismo, através do conceito de transcendência da moral, da pessoa e de seu valor intrínseco, que o homem é visto como fim e não como meio, feito à imagem e semelhança de Deus”[5].
Segundo expõe Jorge Miranda, o Cristianismo veio implodir as principais bases que sustentavam a sociedade romana, por colocar o homem dentro de uma nova posição na comunidade política, e contestar o caráter sagrado do Imperador, valorizando a pessoa pelo seu valor intrínseco, já que criado à imagem e semelhança de Deus[6].
João Mendes de Almeida Júnior: “O espírito do cristianismo vai penetrando nas instituições. Constantino proclama a igualdade dos acusados, perante a justiça (L 1, Cod. Theod., de accusat). Graciano restringe os tormentos mesmo em relação aos escravos; aliás, já Deoclesiano os tinha restringido aos casos graves e de graves indícios (L. 8 Cod. de quaest.; L. 10 Cod . Theod., de accusat). O mesmo Graciano proíbe prolongar a prisão preventiva (L. 6. Cod. Theod., de custodia reorum). Constantino, Graciano, Honório e Teodósio regulam o regime penitenciário e impõem a visita de inspeção das prisões. Valentiniano inicia o sistema das anistias e perdões no dia da paixão de NOSSO SENHOR JESUS CRISTO. Justino e Justiniano conferem aos bispos o direito de inspeção das prisões e dos processos e a fiscalização da administração da justiça”[7].
A conscientização rumo a uma maior humanização das instituições, obviamente, não ocorreu de forma fácil ou repentina. O progresso – como bem mostra a experiência acumulada ao longo dos tempos -, não se faz por saltos[8], mas, ao contrário, se dá paulatinamente, através de um longo e espinhoso percurso, com muitas pedras no caminho, como diria o poeta Carlos Drummond de Andrade.
Frente aos abusos decorrentes do poder absoluto, ainda que de forma incipiente, foram surgindo documentos importantes, reconhecendo direitos, com o objetivo de limitar o poder estatal.
Entre os principais, podem ser citados os de origem inglesa, como a Magna Carta outorgada por João Sem-Terra, em 1215, o Petition of Right, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1689, bem como o Act of Settlement, de 1701[9].
Não obstante o avanço alcançado com todos esses documentos, foi só com o Iluminismo que veio o golpe fatal contra o Antigo Regime, ao posicionar o homem mais ao centro das preocupações do Estado. Assim, o Estado só se fundamenta e se justifica em função do indivíduo, não o contrário, como ocorria antigamente.
Foi com o Iluminismo que, de forma mais gritante, os ideais de igualdade ganharam maior ressonância, tornando-se um ponto essencial até mesmo para a própria organização estatal[10]. Foi se sedimentando o postulado de que a liberdade, por ser um bem natural ao homem (já que todos nascem igualmente livres), não precisaria jamais ser justificada; na verdade, o que precisaria ser justificado seria justamente a sua restrição ou privação, a perda ou supressão da liberdade.
Nesse contexto propício ao culto das liberdades em geral, direitos passaram a ser inscritos em declarações e cartas de direitos, sendo pioneiros, nessa seara, os norte-americanos, com sua Declaração de Direitos (Bill of Rights), datada de 1776.
Somente depois vieram os franceses, com os seus ideais revolucionários, ideais estes ironizados por parcela da doutrina, considerando, de certo modo, a hipocrisia existente, eis a comparação entre o que os iluministas pregavam e o que faziam estes mesmos revolucionários[11]; seja como for, é impossível negar que a Revolução Francesa teve grande importância na disseminação dos direitos humanos, que têm uma conotação internacional, como, por exemplo, com a sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, texto similar às Declarações estadunidenses[12].
No século XX, com o florescimento do constitucionalismo, o conteúdo de grande parte das declarações de direitos humanos veio a ser positivado nas Constituições das Nações, passando a vigorar como direitos positivos de cada Estado, perfazendo, de tal modo, os direitos fundamentais inscritos no ordenamento de cada país.
Começa, assim, uma nova fase, que visa impor limites ao poder ilimitado, ensejando uma nova concepção de Estado de Direito, alicerçado na separação de “poderes”, entre os quais o Poder Judiciário constituiria um verdadeiro contrapoder[13], para fazer frente aos abusos dos demais[14].
Para o cumprimento desses objetivos, a Constituição não só fornece anseios ou programas políticos, mas, sobretudo, estabelece vínculos jurídicos. Ela é muito mais que uma simples “Carta” política de intenções[15].
Konrad Hesse: “A concretização plena da força normativa constitui meta a ser almejada pela Ciência do Direito Constitucional. Ela cumpre seu mister de forma adequada não quando procura demonstrar que as questões constitucionais são questões do poder, mas quando envida esforços para evitar que elas se convertam em questões de poder (Machtfragen)”[16]
O constitucionalismo, nos dias de hoje, não visa tutelar apenas a maioria, mas, sobretudo, garantir os direitos de uma minoria, ainda que contra a vontade da maioria[17], especialmente em sociedades pluralistas e multiculturais, conferindo uma nova concepção a respeito do que se entende por povo[18].
Mais e mais, a ordem jurídica, em um Estado de Direito Democrático, pressupõe certeza e estabilidade na proteção de direitos, garantindo-se a realização de expectativas juridicamente relevantes, isso em todas as searas, mormente em se tratando de questões relativas à persecução, em que as exigências de certeza são “particularmente intensas”[19], o que se reflete no tratamento de seus institutos, como o das nulidades processuais penais.
Para atingir esse nível de consciência, de que os direitos e garantias devem ser respeitados e ninguém pode ser julgado à margem do devido processo, a humanidade teve que percorrer um longo caminho, trilhado em meio a experiências históricas traumáticas, que foram importantes para mostrar que não se pode abrir mão de valores civilizatórios conquistados arduamente.
Analisar a marcha histórica, em matéria de direitos fundamentais, com vistas à humanização da persecução penal, mostra-se necessário, pois demonstra que, em diversas épocas, ao lado de conquistas, também houve inúmeros retrocessos, o que indica o quanto é perigosa uma irrefletida relativização de direitos.
Mesmo porque, como expõem Zaffaroni e Pierangeli, o que se convenciona chamar por “Estado de Direito”, ou por princípio republicano, “não se realiza perfeitamente, mas sempre por degraus”, tendo, portanto, “graus de realização, o que é positivo, em razão de que – à diferença da cômoda ficção – nos conscientizará da necessidade de tê-lo como farol na tormenta”[20]
Nesta direção, a conformação do ordenamento ao Estado de Direito Democrático, juntamente à conscientização de que os direitos fundamentais devem ser tutelados (ainda que contra a vontade da maioria), aliado à concepção de que se deve resguardar o indivíduo contra todo e qualquer tipo de abuso (de violência ilegítima) – dentro de uma vertente de limitação do poder, própria do constitucionalismo[21]: todo isso repercute em como o direito é (e deve ser) construído.
[1] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Tradução: João Vasconcelos. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 23.
[2] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, p. 31 (grifamos e destacamos).
[3] “A idéia de que o ser humano é singular e ocupa posição diferenciada de todas as outras criaturas deita raízes no Cristianismo – a partir das concepções de que o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus e da inexistência de povo escolhido” (COSTA, Helena Regina Lobo da.A dignidade humana: teorias de prevenção geral positiva. São Paulo: RT, 2008, p. 21).
[4] COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. São Paulo: RT, 2001, p. 57. Observa-se que, inicialmente, a igualdade era aceita apenas no plano espiritual, já que, no plano material, quando bem convinha, se admitia a escravidão, sem maiores questionamentos. Seja como for, o Cristianismo é considerado um marco inicial em prol do respeito à dignidade humana.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, p. 08.
[6] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 46.
[7] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. Vol. I, p. 49.
[8]“… tal qual a natureza, as ciências do pensamento também não fazem saltos”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 51)(destacamos)
[9] PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal, p. 55-56. Destacando a importância da Magna Carta de 1215: COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 76; FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 433; GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, p. 08, nota de rodapé n. 08. Com um olhar mais crítico, apontando que ela tinha, apenas, um viés protetor da nobreza, não tendo caráter protetivo geral: ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 25.
[10] COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da.Igualdade no direito processual penal brasileiro, p. 27.
[11]Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins lembram que os ideais revolucionários franceses, apesar de trazerem inegáveis avanços em racionalidade, inseriram “um novo elemento à filosofia política: a hipocrisia” (DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 27). De fato, não há como deixar de mencionar o terror e a barbárie decorrentes da Revolução Francesa (com milhares de mortes na guilhotina, em espaço de poucos dias). Não obstante os franceses sejam os idealizadores da presunção de inocência (na verdade, pioneiros mesmo foram os norte-americanos, pois o estado de inocência já estava previsto antes – ainda que com outro nome – na Declaração de Direitos da Virgínia, de 1787, parágrafo 8.º), é fato notório e inquestionável que muitas cabeças rolaram sem a menor observância a esse princípio. Como afirma Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, “aos inimigos da Revolução não se garantiram os direitos do homem. (…) Em junho de 1794 executaram-se 2 mil pessoas em Paris. A guilhotina funcionava seis horas por dia. Estava em operação o terror judiciário”. (COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro, p. 34-35)(grifamos e destacamos).
[12] DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 23-24.
[13] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 465.
[14] GÖSSEL, Karl Heinz. El Derecho Procesal Penal en El Estado de Derecho, p. 25. Restaria a indagação de quem poderia fazer frente aos abusos do Poder Judiciário, sobretudo da sua Corte Máxima, em nosso caso, o Supremo Tribunal Federal? Eis um problema ainda pouco tratado, mas que pode existir, conforme tantas vezes advertido por Hélio Bicudo: https://www.conjur.com.br/2016-jun-11/estamos-partindo-ditadura-judiciario-helio-bicudo.
[15] Por isso parte da doutrina discorre ser inadequado denominar a Constituição do Estado como “Carta Política”. (DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 18).
[16] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (Die Normative Kraft Der Verfassung). Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 27.
[17] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Uma nova teoria das nulidades, p. 27, nota de rodapé n. 79.
[18] “’Povo’ não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão” (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. {Die Offene Gesellschaft Der Verfassungsinterpreten Ein Beitrag Zur Pluralistischen Und ‘prozessualen’ Verfassungsinterpretation}. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 37)
[19] CORREIA, João Conde. Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais, p. 23.
[20] ZAFFARONI, Eugênio Raul & PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 10 ed. São Paulo: RT, 2013, p. 75.
[21] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 3.ª ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 47.
